勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的司法認(rèn)定
案情簡(jiǎn)介：小王原來應(yīng)聘于甲公司，但一直未與甲公司簽訂勞動(dòng)合同，2012年甲公司將單位的保安服務(wù)業(yè)務(wù)整體外包給某保安公司（以下簡(jiǎn)稱保安公司），該保安公司又將小王派駐到甲公司進(jìn)行保安工作，甲公司和保安公司之間簽訂有《大堂保安勞務(wù)外包協(xié)議》并對(duì)勞務(wù)外包費(fèi)做出明確規(guī)定，其中包含保安公司負(fù)有為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)包括工傷保險(xiǎn)的義務(wù)。保安公司和小王簽有勞動(dòng)合同，雙方約定了月工資，保安公司一直按月支付小王工資，但是未為其繳納工傷保險(xiǎn)。因?yàn)樾⊥踉瓉碓诩坠疽恢睆氖滤緳C(jī)工作，因而，甲公司在人手不夠時(shí)也會(huì)偶爾讓小王從事司機(jī)任務(wù)，2015年10月在勞動(dòng)合同期間，小王根據(jù)甲公司指示外出時(shí)不幸遭遇車禍，且為全責(zé)，自己也受傷，經(jīng)評(píng)定，傷殘等級(jí)為8級(jí)。后小王先針對(duì)保安公司進(jìn)行了工傷認(rèn)定，但是當(dāng)?shù)厣绫C(jī)構(gòu)認(rèn)為小王所出事故并非在保安崗位上所出，故做出不予認(rèn)定為工傷的行政決定。小王又轉(zhuǎn)而起訴甲公司，認(rèn)為其與甲公司之間構(gòu)成事實(shí)上的勞動(dòng)合同關(guān)系。此案看似簡(jiǎn)單，但是糾纏了數(shù)個(gè)法律關(guān)系，對(duì)于甲公司而言，應(yīng)對(duì)時(shí)需要抽繭剝絲，條分縷析，方能正確應(yīng)對(duì)本案。
案情分析：
本案中其實(shí)存在若干法律關(guān)系，如甲公司和小王之間是何關(guān)系？小王和保安公司是何法律關(guān)系？甲公司和保安公司又是何關(guān)系？以及小王所受傷害到底是否構(gòu)成工傷，如果構(gòu)成，承擔(dān)工傷的主體應(yīng)為哪一方？如果不構(gòu)成工傷，是否按照雇員人身損害賠償進(jìn)行認(rèn)定，對(duì)于甲公司而言，在勞動(dòng)用工方面又有哪些方面應(yīng)該值得警醒？
首先，我們看甲公司和保安公司之間到底是勞務(wù)派遣關(guān)系還是勞務(wù)外包關(guān)系，這兩類法律關(guān)系有何區(qū)別？實(shí)際上很多人對(duì)于勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包都沒有清晰的認(rèn)識(shí)，甚至?xí)J(rèn)為這兩個(gè)法律關(guān)系是一回事，實(shí)則不然，勞務(wù)派遣最先進(jìn)入我們的視線，被大家所認(rèn)識(shí)和熟知，應(yīng)該是在2007年《勞動(dòng)合同法》頒布實(shí)施后，在該法里首次提及勞務(wù)派遣這樣一種用工方式，后在勞動(dòng)合同法實(shí)施細(xì)則中均有明確的法律規(guī)定，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第58條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。第59條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位派遣勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。據(jù)此，勞務(wù)派遣是典型的三方關(guān)系，即派遣單位和勞動(dòng)者之間是勞動(dòng)關(guān)系，派遣單位為用人單位，接受派遣單位是用工單位，勞務(wù)派遣單位和用工單位之間是勞務(wù)派遣協(xié)議關(guān)系。勞務(wù)派遣這種用工方式原本是為了在一些臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位上設(shè)置的臨時(shí)用工，但因?yàn)楹芏嘤萌藛挝粸榱艘?guī)避用工風(fēng)險(xiǎn)，開始濫用勞務(wù)派遣，因此為了對(duì)這種用工方式嚴(yán)加限制，2013年《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》出臺(tái)，很多用人單位為此非常緊張，感覺到國(guó)家對(duì)勞務(wù)派遣這種用工方式規(guī)制的更加嚴(yán)格，又基于目前中國(guó)人口紅利喪失，用工成本大增，很多企業(yè)希望規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，因此勞務(wù)外包這種用工方式開始風(fēng)靡。但事實(shí)上勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包是截然不同的兩種用工方式，我們有必要對(duì)此進(jìn)行厘清，以保證正確面對(duì)用工風(fēng)險(xiǎn)。這兩種用工方式至少在以下方面是截然不同的：
第一，兩者定義不同。勞務(wù)派遣是指由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，然后向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場(chǎng)所內(nèi)勞動(dòng)，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成工作任務(wù)的一種特殊用工方式。而勞務(wù)外包是指企業(yè)將其部分業(yè)務(wù)或職能工作發(fā)包給相關(guān)機(jī)構(gòu)，由該機(jī)構(gòu)自行安排人員按照企業(yè)的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或工作。
第二，兩者適用的法律不同。勞務(wù)派遣主要適用的是《勞動(dòng)合同法》以及相關(guān)的勞動(dòng)法律、法規(guī)。勞務(wù)外包主要適用的法律依據(jù)為《合同法》及相關(guān)法律、法規(guī)。
第三，兩者對(duì)主體的資格要求不同。勞務(wù)派遣單位必須是嚴(yán)格按照《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立、注冊(cè)資本不得少于二百萬元且經(jīng)過行政許可的法人實(shí)體。勞務(wù)承包單位可以是個(gè)人，也可以是法人或其他實(shí)體。
第四，勞動(dòng)者管理的責(zé)任主體不同。這是兩者最主要的區(qū)別，也是這兩種用工方式承擔(dān)不同法律責(zé)任的最主要原因。勞務(wù)派遣單位的員工必須按照用工單位確定的工作組織形式和工作時(shí)間安排進(jìn)行勞動(dòng)，用工單位對(duì)被派遣的勞動(dòng)者有監(jiān)督管理的權(quán)力。發(fā)包企業(yè)將企業(yè)中的某一項(xiàng)工作內(nèi)容及職責(zé)發(fā)包出去，其只負(fù)責(zé)接收勞動(dòng)成果，因此對(duì)于勞務(wù)承包單位的員工不進(jìn)行直接管理，其工作組織形式和工作時(shí)間安排均由勞務(wù)承包單位自行安排確定。
第五，違法的后果不同。勞務(wù)派遣中，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位按《勞動(dòng)合同法》承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。而勞務(wù)承包單位的勞動(dòng)者提供勞動(dòng)期間所受傷害以及侵權(quán)行為，由承包單位承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，勞務(wù)發(fā)包單位不承擔(dān)任何責(zé)任。
根據(jù)上述分析，我們回到本案，甲公司和保安公司之間簽訂的《大堂保安服務(wù)外包協(xié)議》是典型的勞務(wù)外包協(xié)議，甲公司原本簽訂該類協(xié)議意圖也是盡量規(guī)避用工風(fēng)險(xiǎn)，因此，如果小王是在保安崗位上出的事故，毫無疑問，責(zé)任承擔(dān)主體應(yīng)為勞動(dòng)合同簽訂的相對(duì)方即保安公司，但本案恰恰是，小王并不在勞務(wù)外包所設(shè)定的保安崗位上出的事故，而是在司機(jī)崗位上出的事故，那么甲公司是否和小王之間形成一個(gè)新的勞動(dòng)關(guān)系呢？小王是否和甲公司以及保安公司之間形成了雙重的勞動(dòng)關(guān)系呢？本案中小王也是如此主張的，在其向保安公司主張工傷受挫后，其希望獲得與甲公司的勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)，繼而主張工傷索賠。
但是我們認(rèn)為本案不能如此認(rèn)定。《勞動(dòng)合同法》確實(shí)沒有明文禁止雙重勞動(dòng)關(guān)系。但是該行為確實(shí)也不是《勞動(dòng)合同法》所鼓勵(lì)和提倡的，畢竟人的精力有限，如果一個(gè)人從事了雙重的勞動(dòng)關(guān)系，也許對(duì)于每一個(gè)工作崗位都不能投入百分百的精力和時(shí)間。因此《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；”從這些條款中可以發(fā)現(xiàn)，法律對(duì)于勞動(dòng)者建立雙重勞動(dòng)關(guān)系是持認(rèn)可態(tài)度的，但同時(shí)也給予用人單位解除權(quán)。
當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)生活中也會(huì)存在有的勞動(dòng)者工作時(shí)間靈活，或者因?yàn)樘厥馇闆r，可以與兩個(gè)以上的單位存在勞動(dòng)關(guān)系。比如在《勞動(dòng)合同法》第68～72條中又規(guī)定了“非全日制用工”，其中明確規(guī)定，所謂非全日制用工為：非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。第69條規(guī)定：從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第8條 企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營(yíng)性停產(chǎn)放長(zhǎng)假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭(zhēng)議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)關(guān)系處理。
因此，綜上上述法律規(guī)定，我們可以認(rèn)為雖然我國(guó)現(xiàn)行法律并未明確對(duì)雙重勞動(dòng)關(guān)系作出禁止，但是其適用的條件和領(lǐng)域還是有所限制的，而在同一個(gè)工作時(shí)間內(nèi)，勞動(dòng)者應(yīng)該只可以和同一個(gè)單位形成勞動(dòng)關(guān)系。因此，就本案而言，小王一邊和保安公司建立了勞動(dòng)合同，從事了保安工作，但是在同一時(shí)間又偶爾從事了司機(jī)工作，也即在同一時(shí)間內(nèi)做了保安工作就不能從事司機(jī)工作，相反亦然，應(yīng)該認(rèn)為小王不可能同時(shí)和保安公司和甲公司之間建立了兩個(gè)勞動(dòng)關(guān)系，那么如何解釋小王在甲公司工作期間從事的司機(jī)工作呢？我們只能再回到甲公司和保安公司簽訂的《大堂保安服務(wù)外包協(xié)議》中約定的雙方的權(quán)利和義務(wù)。根據(jù)《大堂保安服務(wù)外包協(xié)議》中約定保安公司負(fù)有指派專人負(fù)責(zé)服務(wù)人員的日常管理且要對(duì)指派服務(wù)人員進(jìn)行定期不定期的監(jiān)督檢查，本案中保安公司正常連續(xù)按照約定給小王發(fā)放工資，同時(shí)原告對(duì)自己勞動(dòng)內(nèi)容的增加也未提出異議，并以自己實(shí)際勞動(dòng)行為對(duì)此予以確認(rèn)。據(jù)此，如果保安公司不能夠舉證證明，其已對(duì)小王工作內(nèi)容變更進(jìn)行了異議，那么就只能說明其或者怠于履行約定的監(jiān)督管理義務(wù)，或者說明其用默許的方式和勞動(dòng)者對(duì)于工作內(nèi)容的變更達(dá)成了一致，因此根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第11條：變更勞動(dòng)合同未采用書面形式，但已經(jīng)實(shí)際履行了口頭變更的勞動(dòng)合同超過一個(gè)月，且變更后的勞動(dòng)合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國(guó)家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動(dòng)合同變更無效的，人民法院不予支持。由此，本案應(yīng)該認(rèn)為勞動(dòng)者并未與甲公司形成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，其仍然應(yīng)該是和保安公司之間建立了勞動(dòng)關(guān)系。
企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避：
企業(yè)在勞務(wù)外包關(guān)系中如何有效規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)呢？從這個(gè)案例里，我們可以清楚看到，企業(yè)在簽訂勞務(wù)外包協(xié)議時(shí)是想盡可能將法律關(guān)系厘清，分清責(zé)任承擔(dān)主體。但事實(shí)上很多企業(yè)往往在簽訂合同時(shí)并沒有真正領(lǐng)會(huì)這兩種法律關(guān)系的區(qū)別和聯(lián)系，對(duì)于合同的簽訂往往是徒有其表而不具有實(shí)際的操作意義。對(duì)于應(yīng)對(duì)企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，無論企業(yè)選擇何種用工形式，一定要在以下幾點(diǎn)予以明確：
第一，在合同名稱上務(wù)必明確說明是勞務(wù)外包合同還是勞務(wù)派遣合同。
第二，務(wù)必明確對(duì)勞動(dòng)者的管理責(zé)任主體。很多企業(yè)雖然簽訂了勞務(wù)外包協(xié)議，但是對(duì)于該協(xié)議在日后一旦發(fā)生糾紛后的重要地位認(rèn)識(shí)不清導(dǎo)致很多外包協(xié)議內(nèi)容模糊，關(guān)鍵性條款缺失，特別是一些承包單位的用工監(jiān)管責(zé)任不夠明晰，對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)不夠明確。比如具體簽訂勞務(wù)外包合同時(shí)可以要求勞務(wù)承包單位遵守發(fā)包單位的安全管理以及規(guī)章制度；但是要特別強(qiáng)調(diào)說明勞動(dòng)者的工作時(shí)間以及工作內(nèi)容安排由承包單位自己負(fù)責(zé)，工資發(fā)放以及社會(huì)保險(xiǎn)繳納的責(zé)任也都應(yīng)明確規(guī)定。
第三，約定稅收財(cái)務(wù)處理。在勞務(wù)外包合同中，說明勞務(wù)費(fèi)用稅收的處理，可以約定企業(yè)支付的費(fèi)用是含稅價(jià)，要求承包單位提供發(fā)票。勞務(wù)派遣合同中說明，勞動(dòng)者的工資稅收由勞動(dòng)者自己負(fù)擔(dān)，與企業(yè)派遣費(fèi)用的結(jié)算可以約定稅收及發(fā)票處理。
需要提醒的是，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第94條的規(guī)定，個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)違反本法規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此企業(yè)勞務(wù)外包最好是找法人實(shí)體作為承包單位，以減少風(fēng)險(xiǎn)。
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