派遣職員的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造規(guī)則的確立
派遣職員職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬規(guī)則的確立不僅應(yīng)有利于專利法立法目的的實(shí)現(xiàn)，而且應(yīng)在派遣單位、接受單位、派遣職員之間進(jìn)行利益衡量，尋找利益的平衡點(diǎn)。出于以上考慮，本文作者認(rèn)為，派遣職員的“本單位”應(yīng)定為接受單位，由其享有派遣職員職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的相應(yīng)的權(quán)利。理由如下：
（一）為鼓勵創(chuàng)新，派遣職員的本單位應(yīng)是接受單位
專利法的宗旨是鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和創(chuàng)新，因而專利制度的激勵作用是我們在設(shè)計(jì)相關(guān)規(guī)則時應(yīng)當(dāng)首先考慮的，只有在這個價值取向的指導(dǎo)下進(jìn)行利益平衡，才能制定出真正合理的規(guī)則。在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的完成過程中有兩個至關(guān)重要的因素：第一，作為發(fā)明人、設(shè)計(jì)人的職員接受雇主的指令，投入了創(chuàng)造性的智力勞動;第二，雇主投入了大量的人力、物力和財力，給予發(fā)明人、設(shè)計(jì)人物質(zhì)和技術(shù)上的支持。兩個因素缺一不可。但是，兩者相比較而言，后者更為重要。因?yàn)�，在現(xiàn)代社會中，科學(xué)技術(shù)高度發(fā)達(dá)，在此基礎(chǔ)上從事發(fā)明創(chuàng)造必須要有大量的資金投入和強(qiáng)大的技術(shù)支持，單純靠個人的創(chuàng)新熱情已經(jīng)難以完成。由此可見，在設(shè)計(jì)派遣職員發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬規(guī)則時，應(yīng)把投入大量資金、技術(shù)支持一方的利益放在重要位置給予考慮，以激勵企業(yè)投入資金從事發(fā)明創(chuàng)造。在勞動力派遣中，派遣職員從事發(fā)明創(chuàng)造活動是接受單位提供的物質(zhì)技術(shù)條件支持，因而法律應(yīng)當(dāng)將派遣職員的“本單位”定性為接受單位，而不是派遣單位。派遣職員和派遣單位之間固然存在雇用勞動關(guān)系，但派遣職員所從事的發(fā)明創(chuàng)造活動沒有得到派遣單位的物質(zhì)支持，派遣單位只是依照勞動派遣協(xié)議將派遣職員派至接受單位。因此，如果賦予派遣單位相關(guān)權(quán)利以分享發(fā)明創(chuàng)造成果帶來的利益，反而會削弱派遣職員和接受單位的發(fā)明創(chuàng)造積極性，不利于專利制度激勵創(chuàng)新作用的發(fā)揮。
(二)接受單位的地位決定其應(yīng)該成為派遣職員的“本單位”
勞動力派遣不同于傳統(tǒng)雇用勞動的本質(zhì)特點(diǎn)在于雇用和使用相分離。雇用與使用兩者雖然相分離，但在整個勞動派遣法律關(guān)系中傳統(tǒng)雇用勞動關(guān)系的基本要素還存在，只要從這些共同要素中找出其主要者，并以其作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即可確立派遣職員的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的相關(guān)規(guī)則。尋找這個因素的意義不僅在于此，它可以從總體上擴(kuò)大職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造規(guī)則的適用范圍，包括勞動派遣、借調(diào)、在籍出向等多種新的用工形式。這也是專利制度對于用工形式多樣化后應(yīng)作出的回應(yīng)。在傳統(tǒng)雇用勞動關(guān)系中，雇用是手段，使用才是目的，只不過手段和目的是合一的，其中雇主對雇員的使用即表現(xiàn)為雇主與雇員間的指揮命令關(guān)系。勞動力派遣中，接受單位對派遣職員的使用仍然是目的，但其手段已與傳統(tǒng)雇用勞動關(guān)系不同，變成了與派遣單位訂立勞動派遣協(xié)議。因此，現(xiàn)代用工形式多樣化的實(shí)質(zhì)只不過是用工手段的多樣化，而用人的目的并沒有變，即在用工形式不斷變化的表象下，作為“使用”的目的仍然保持穩(wěn)定，這就是各種用工形式的相同點(diǎn)之所在，而使用目的的直接表現(xiàn)即接受單位對雇員工作的實(shí)際指揮控制。因此，“實(shí)際指揮控制”是各種用工形式中的穩(wěn)定因素和共同的核心內(nèi)容。據(jù)此，將接收單位定性為派遣職員的“本單位”，符合接受單位在整個勞動力派遣中所處的地位。
與我們討論的問題相似，在侵權(quán)行為法領(lǐng)域?qū)椭髫?zé)任的探討中，有學(xué)者指出，侵權(quán)責(zé)任由雇主承擔(dān)的依據(jù)在于雇主和雇員間存在雇用勞動關(guān)系，但這種關(guān)系不宜作狹義理解，而應(yīng)理解為“不限于有契約關(guān)系之存在，亦不限于受有報酬者，凡事實(shí)上使用他人為其服勞動者，皆為雇主”。由此可見，用工形式的多樣化雖然導(dǎo)致法律關(guān)系復(fù)雜化，但對于那些以傳統(tǒng)雇用勞動關(guān)系為基礎(chǔ)建立的法律規(guī)則而言，其關(guān)注的核心問題——實(shí)際指揮控制關(guān)系的存在——并沒有改變。因此，相對于雇用環(huán)節(jié)，使用即接受單位對派遣職員實(shí)際的指揮命令才是我們應(yīng)該關(guān)注的實(shí)質(zhì)。與此相應(yīng)，接受單位應(yīng)該成為派遣職員的本單位。
(三)派遣單位的業(yè)務(wù)性質(zhì)決定其不宜成為派遣職員的“本單位”
勞動力派遣是從職業(yè)介紹中衍生出來的。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不斷發(fā)生變化，企業(yè)用工形式日益多樣化、復(fù)雜化，催生了勞動力派遣機(jī)構(gòu)這種不同于傳統(tǒng)企業(yè)的新的社會資源組織形式。勞動力派遣機(jī)構(gòu)從事的是單純經(jīng)營勞動力資源的服務(wù)活動，通過將員工派遣到接受單位工作，為接受單位承擔(dān)非生產(chǎn)性勞動管理事務(wù)，包括招聘、錄用、檔案管理、工資支付、社會保險登記和繳費(fèi)等方式來賺取超過一般職業(yè)介紹的利潤。通過勞動管理服務(wù)追求營利目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)非生產(chǎn)性勞動管理事務(wù)的專業(yè)化和集約化，是勞動力派遣機(jī)構(gòu)得以存在、發(fā)展和壯大的重要原因。因此，派遣單位是提供專業(yè)的人力資源服務(wù)流程的企業(yè)，根本不具有實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造的生產(chǎn)能力。基于派遣單位的此種營業(yè)服務(wù)特點(diǎn)，不宜將派遣單位定性為派遣職員職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的“本單位”而享有相應(yīng)的權(quán)利。
(四)專利法實(shí)施細(xì)則的規(guī)定已經(jīng)突破了專利法中“本單位”的含義
將接受單位定性為派遣職員“本單位”的觀點(diǎn)還可以從我國《專利法實(shí)施細(xì)則》第十一條第二款的規(guī)定中得到印證。該款規(guī)定：“專利法第六條所稱本單位，包括臨時工作單位”。而“臨時工作單位”一般認(rèn)為包括借調(diào)單位、聘用單位等。對此，權(quán)威的解釋是：雖然借調(diào)人員、聘用人員的編制和工資關(guān)系在原單位，但借調(diào)單位、聘用單位實(shí)際上是把他們納入本單位的工作計(jì)劃的，所以在完成該單位所分配工作的情況下，應(yīng)視為本單位工作人員。由此可見，《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定已經(jīng)突破了專利法第六條中“本單位”的含義。所謂“臨時工作單位”強(qiáng)調(diào)的不外乎兩點(diǎn)，即(1)職員在該單位從事勞動是短期的，而非長期;(2)職員受該單位的指揮命令在該單位從事勞動。而該兩點(diǎn)恰好與勞動力派遣的情形相符合，因此，派遣職員“本單位”的確立與借調(diào)職員“本單位”的確立應(yīng)是相同的思路。
基于以上分析，本文作者認(rèn)為，專利法第六條的規(guī)定應(yīng)與時俱進(jìn)，在用工形式多樣化的現(xiàn)代社會，不應(yīng)僅規(guī)范傳統(tǒng)用工形式下的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，而應(yīng)針對現(xiàn)在的用工形式分別作出規(guī)定。由于我國目前以及可預(yù)見的將來，雇用與使用合一的傳統(tǒng)用工方式仍是主流，因此，應(yīng)保留現(xiàn)行專利法對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的一般規(guī)定。除此之外，針對雇用與使用相分離的補(bǔ)充用工形式，專利法應(yīng)對派遣職員、臨時借調(diào)或聘請的職員等在接受單位的指令下完成的發(fā)明創(chuàng)造做出特別規(guī)定，由只有勞動指揮監(jiān)督關(guān)系，沒有勞動合同關(guān)系的實(shí)際用工單位作為“本單位”，享有職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的相應(yīng)權(quán)利。
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