淺談對勞務(wù)派遣的認識
勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣機構(gòu)受特定企業(yè)委托招聘員工，并與之簽訂勞動合同，將員工派遣到企業(yè)工作，其勞動過程由企業(yè)管理，其工資、福利、社會保險費等由企業(yè)提供給派遣機構(gòu)，再由派遣機構(gòu)支付給員工， 并為員工辦理社會保險登記和繳費等項事務(wù)的一種用工形式。勞務(wù)派遣在我國雖然只有近二十年的歷史，但發(fā)展迅速，勞務(wù)派遣機構(gòu)不斷增多，派遣職員數(shù)量快速增長。《勞動合同法》已經(jīng)肯定了該種用工方式，并對派遣單位、 派遣職員和用工單位三方主體之間的法律關(guān)系作了規(guī)定。但該法是從勞動法角度進行規(guī)范，而對于派遣職員職務(wù)活動中致人損害的侵權(quán)責任沒有涉及。鑒于勞務(wù)派遣已成為我國傳統(tǒng)勞動用工形式以外的一種重要形式，因此我國侵權(quán)責任法，應(yīng)對派遣職員的雇主責任問題給予明確規(guī)定。
(一)用工單位承擔無過錯責任
1、雇主責任的法理基礎(chǔ)決定應(yīng)由用工單位承擔無過錯責任
雇主責任本質(zhì)上是一種替代責任，其法律后果是“致害人與責任人脫離”。雇主責任的法理基礎(chǔ)主要有以下學說：報償與風險一致說、手臂延長說、 控制力說等等。依據(jù)報償與風險一致說，雇主利用雇員來擴展其業(yè)務(wù)范圍并因此而受益。雇員在受雇期間所實施的行為直接為雇主創(chuàng)造了經(jīng)濟利益以及其他物質(zhì)利益，所以應(yīng)就雇員從事雇傭勞動過程中致人的損害承擔責任。在勞務(wù)派遣情形下，對派遣職員的使用正是用工單位的主要目的，即用工單位利用派遣職員擴大了自己的活動范圍并因此而受益，結(jié)論自然應(yīng)是由用工單位承擔無過錯責任。用工單位享受派遣職員的工作所帶來的利益，承擔由此而生的風險，符合社會正義。依據(jù)手臂延長說，雇主本應(yīng)自己親自處理自己的事務(wù)，既然他不這樣做，而是雇傭雇員幫助自己處理事務(wù)，那么雇員就替代了雇主，像是雇主之另一自我，是他的手臂的延長。在勞務(wù)派遣情形下，派遣職員正是用工單位的手臂，所以，派遣職 員在執(zhí)行職務(wù)過程中侵權(quán)，理應(yīng)在法律上視為用工單位自身侵權(quán)而應(yīng)承擔責任。依據(jù)控制力說，事情的發(fā)生出于誰的指揮，誰就應(yīng)承擔責任。并且由具有控制力一方承擔責任，可以促使其對被控制一方進行教育、培訓、監(jiān)督，以防止侵害的發(fā)生。在勞務(wù)派遣情形下，派遣職員正是處在用工單位的控制之下，因此，應(yīng)由用工單位承擔雇主的無過錯責任。
2、用工單位的地位決定其應(yīng)該承擔無過錯責任
在傳統(tǒng)雇用勞動關(guān)系中，雇用是手段，使用才是目的，只不過手段和目的合二為一，其中雇主對雇員的使用即表現(xiàn)為雇主與雇員間的指揮命令關(guān)系。勞務(wù)派遣中，雖然派遣職員是與派遣單位簽訂勞動合同，用工單位對派遣職員的使用仍然是目的，只是其手段已與傳統(tǒng)雇用勞動關(guān)系不同，變成了與派遣單位訂立勞動派遣協(xié)議。在實踐中，派遣單位將派遣職員派至用工單位后，勞動過程是在用工單位的管理安排下進行，派遣職員要根據(jù)用工單位的指揮監(jiān)督從事生產(chǎn)工作，并要遵守用工單位的工作規(guī)則、規(guī)章制度。因此，現(xiàn)代用工形式多樣化的實質(zhì)只不過是用人手段的多樣化，而用人目的并沒有變，即在用工形式不斷變化的表象下，作為“使用”的目的仍然保持穩(wěn)定，這就是各種用工形式的相同點之所在，而使用目的的直接表現(xiàn)即用工單位對雇員工作的實際指揮控制�！皩嶋H指揮控制”是各種用工形式中的穩(wěn)定因素和共同的核心內(nèi)容。
使用存在“使用關(guān)系”即實際指揮控制與監(jiān)督關(guān)系的標準，結(jié)合用工單位在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中的地位去分析派遣職員侵權(quán)行為的責任歸屬問題，就會得出用工單位應(yīng)承擔無過錯責任的結(jié)論。首先，派遣單位將派遣職員派至用工單位后，就不再對派遣職員的具體活動進行指揮和監(jiān)督，派遣職員在受用工單位的指揮監(jiān)督下從事勞動，派遣職員與用工單位之間的關(guān)系的實質(zhì)正是“實際指揮控制與監(jiān)督關(guān)系”。其次，派遣職員的職務(wù)活動是為了用工單位的利益，并在其指令下從事工作。因此，用工單位應(yīng)當作為雇主承擔派遣職員職務(wù)活動中致人損害的無過錯責任。并且由用工單位承擔雇主責任能夠起到督促處于控制地位的一方采取措施防止損害發(fā)生的效果。
3、勞務(wù)派遣的法律性質(zhì)決定應(yīng)由用工單位承擔無過錯責任
近年來勞動法學界對勞務(wù)派遣法律性質(zhì)的研究形成兩種觀點：一重勞動關(guān)系說和雙重勞動關(guān)系說。由于前者在實際運作中會產(chǎn)生法律空位與保護不利，因此，后者更有利于對勞動者合法權(quán)益的保護。按照雙重勞動關(guān)系說，“勞務(wù)派遣中雇用與使用相分離，雇用強調(diào)的是勞動關(guān)系的主體特點，使用強調(diào)的是勞動關(guān)系內(nèi)容的特點�！� 雇用和使用作為兩個基本要素共同構(gòu)成了勞動關(guān)系。因此派遣職員與派遣單位和用工單位之間的關(guān)系均為勞動關(guān)系，派遣單位和用工單位均是雇主，即共同雇主。該學說使我們對傳統(tǒng)雇傭關(guān)系的理解發(fā)生了變化，從而較好的解釋了派遣單位和用工單位均應(yīng)向派遣職員承擔責任的問題，避免了用工單位利用勞務(wù)派遣規(guī)避責任的弊端。雖然雙重勞動關(guān)系說是為了解決派遣單位和用工單位之間對勞動者的義務(wù)劃分和勞動者權(quán)益保障問題而被提出來的，但該學說也為我們解決現(xiàn)有雇主責任規(guī)則在勞務(wù)派遣適用中的難題提供了幫助。在明確了誰是雇主之后，現(xiàn)有雇主責任規(guī)則在勞務(wù)派遣中適用的障礙即被消除。對于派遣職員在職務(wù)活動中的侵權(quán)行為，我們首先應(yīng)找到其雇主，按照雙重勞動關(guān)系說，即派遣單位和用工單位；其次，審視派遣職員的職務(wù)活動是出于何人之指派，很顯然，由于指揮監(jiān)督關(guān)系存在于用工單位和派遣雇員之間，派遣職員的職務(wù)活動自然是用工單位指派，因此用工單位完全符合雇主責任的構(gòu)成要件，應(yīng)當承擔雇主責任。雙重勞動關(guān)系學說下派遣單位和用工單位均為雇主，依照現(xiàn)有雇主責任規(guī)則，用工單位承擔無過錯責任，但派遣單位也是雇主，它是否應(yīng)當承擔責任以及承擔何種責任，則是我們下面應(yīng)探討的問題。
(二)派遣單位承擔選任方面的過錯責任
1、派遣單位的業(yè)務(wù)性質(zhì)決定其應(yīng)承擔選任過錯責任
由于選任已經(jīng)成為勞務(wù)派遣中的獨立因素，而雇主責任要求雇主應(yīng)承擔其選任雇員方面的責任，因此與派遣職員訂立雇用勞動合同的派遣單位應(yīng)承但選任方面的過錯責任。勞務(wù)派遣是從職業(yè)介紹活動中衍生出來的。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不斷發(fā)生變化，企業(yè)用工形式日益多樣化、復(fù)雜化，催生了勞務(wù)派遣機構(gòu)這種不同于傳統(tǒng)企業(yè)的新的社會資源組織形式。勞務(wù)派遣機構(gòu)從事的是單純經(jīng)營勞動力資源的服務(wù)活動，通過將員工派遣到用人單位工作，為用工單位承擔非生產(chǎn)性勞動管理事務(wù)，包括招聘、錄用、檔案管理、工資支付、社會保險登記和繳費等方式來賺取超過一般職業(yè)介紹的利潤。通過勞動管理服務(wù)追求營利目標，實現(xiàn)非生產(chǎn)性勞動管理事務(wù)的專業(yè)化和集約化，是勞務(wù)派遣單位得以存在、 發(fā)展和壯大的重要原因。因此，派遣單位是提供專業(yè)的人力資源服務(wù)流程的企業(yè)�；谂汕矄挝坏拇朔N營業(yè)服務(wù)特點，不宜將派遣單位定性為無過錯的雇主責任的承擔者。按照侵權(quán)法的一般原理以及派遣單位的業(yè)務(wù)性質(zhì)，對其采過錯責任原則較為合適。派遣單位在選任派遣職員時，應(yīng)該對雇員的能力、資格以及對在接受 單位所任職務(wù)能否勝任，進行詳盡的考察。否則，應(yīng)對選任不當承擔賠償責任。
2、從法經(jīng)濟學角度分析，派遣單位不應(yīng)當承擔無過錯責任
首先，法經(jīng)濟學將雇主對雇員職務(wù)活動中的侵權(quán)行為承擔的雇主責任看成是雇主的成本，這種成本是由于使用雇員而擴大了雇主的活動范圍，雇主因此受益的同時產(chǎn)生的，這符合公平原則的要求。而派遣單位的業(yè)務(wù)只是人事代理，派遣職員在用工單位指示下所從事的工作與派遣單位的業(yè)務(wù)沒有任何關(guān)聯(lián)，派遣單位只是因派遣職員而獲利，并非直接因派遣職員的勞動而獲利。派遣職員執(zhí)行職務(wù)并非是為派遣單位的利益行事。所以，將派遣職員職務(wù)行為致他人損害的無過錯責任這一成本歸于派遣單位不僅不符合雇主責任的法理基礎(chǔ)和構(gòu)成要件，而且無疑會加重其負擔，使其成本和收益失去平衡。
其次，由于雇主在指揮、管理雇員的工作，因而雇主在阻止雇員的侵權(quán)行為上占據(jù)有利地位。因此，雇主承擔無過錯責任也源于其能夠采取有效的手段防止雇員侵權(quán)行為的發(fā)生。派遣單位由于已經(jīng)將派遣職員派至用工單位從事勞動，派遣職員不再處于派遣單位的指揮監(jiān)督下，其從事的具體職務(wù)活動不是出于派遣單位的指派，因而派遣單位失去了對派遣職員的實際控制力，所以其無法有效地防止派遣職員侵權(quán)行為的發(fā)生。相反，處于實際指揮控制地位的用工單位采取措施的可能性和現(xiàn)實性則更強。
再次，英美法國家現(xiàn)代侵權(quán)法理論認為，雇主承擔責任是由于雇主可以更好地消化和分散此種責任，即通過價格和責任保險等方式將風險轉(zhuǎn)嫁給社會和公眾。勞務(wù)派遣與傳統(tǒng)用工形式相比的優(yōu)勢在于其降低了用工成本，如果使派遣單位承擔派遣職員執(zhí)行職務(wù)對他人造成損害的無過錯侵權(quán)責任，加重其經(jīng)營成本，必然會使其提高訂立勞務(wù)派遣協(xié)議的價款以轉(zhuǎn)嫁風險，從而使勞務(wù)派遣用工成本低的優(yōu)勢無法得以發(fā)揮。另外，如此規(guī)定，風險只能再通過用工單位間接地分散給社會和公眾。但如果將無過錯責任歸于用工單位，風險則可被直接分散給社會和公眾。因此由派遣單位承擔無過錯責任增加了分散損失的社會成本，不符合效率原則。
通過以上分析，基于勞務(wù)派遣中派遣單位和用工單位均是派遣職員的共同雇主的特性，筆者建議在對于勞務(wù)派遣中的雇主責任應(yīng)確立如下特殊規(guī)則：第一，派遣雇員在從事雇傭活動中致人損害的，派遣單位、用工單位應(yīng)當承擔連帶賠償責任；第二，在派遣單位與用工單位之間，用工單位承擔無過錯責任，派遣單位承擔過錯推定責任，即派遣單位在派遣職員選任上有過錯，并且該過錯與派遣職員侵權(quán)行為有直接關(guān)系的，派遣單位應(yīng)承擔與其過錯相應(yīng)的賠償責任。派遣單位如果舉證證明其在選任方面已盡必要注意的，不承擔賠償責任。
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