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日本學(xué)者關(guān)于派遣職員職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬問題的爭論
在日本，派遣職員比我國出現(xiàn)的要早。在其經(jīng)濟蕭條時期，“終身雇傭制”走向崩潰，各個單位大量裁員以節(jié)約開支，但在裁減的同時，企業(yè)在某一個時期又可能需要某方面的人員，可又不想長期雇用。于是在經(jīng)濟不景氣和企業(yè)用人又不想雇人的背景下，一種單位和工作人員之間不以直接雇用關(guān)系為前提的新的雇用形態(tài)——出向職員和派遣職員應(yīng)運而生。 出向職員與派遣職員的共同特點是他們與派往工作的單位之間沒有直接的雇用勞動合同。在這種雇用形態(tài)下所作出的發(fā)明創(chuàng)造，其權(quán)利歸屬如何確定，日本學(xué)者發(fā)表了不同的見解。
派遣職員所作發(fā)明的權(quán)利歸屬問題實質(zhì)上是在直接和間接雙重雇用關(guān)系下，誰是雇主的問題。雇主確定了，權(quán)利的歸屬也就明確了。學(xué)者們試圖從解釋論的視角，通過對現(xiàn)行法律中“雇主”的判斷標準的解釋，使現(xiàn)行職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造規(guī)則適用于派遣職員的發(fā)明創(chuàng)造。關(guān)于誰是雇主的確認判斷基準，日本學(xué)者中有三種學(xué)說：
第一，實際薪金支付說。該學(xué)說認為雇主即對勞動者支付傭金的人。因此，派遣職員的雇主依任職期間是由派遣單位，還是由接受單位支付傭金來確定。由前者支付傭金的，前者即是雇主;由后者支付傭金的，后者即是雇主，并由此確定職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬。作為傭金的等價物，支付傭金的單位取得發(fā)明創(chuàng)造的無償法定實施權(quán)。
第二，指揮監(jiān)督說。該學(xué)說認為，所謂雇主的概念并不受民法第623條或勞動法第9條的約束，即不問是否簽訂有民法或勞動法上的合同，只要雇員和雇主之間存在實質(zhì)的指揮監(jiān)督關(guān)系，即使是民法上的承包人或受托人，也都可看作是雇員。因此，派遣職員在被派遣期間，接受接受單位的指揮監(jiān)督，自然接受單位是雇主。
第三，提供重點物質(zhì)說。該學(xué)說認為，日本專利法第35條是對資金或材料等物質(zhì)提供者(雇主)，以及技術(shù)思想等的提供者(雇員)之間的利益調(diào)整所作出的規(guī)定，因此，對雇員的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造進行重點物質(zhì)援助，并對該發(fā)明能站在公平的立場享有一定利益的正當使用者，才能算是雇主。因此，派遣職員雖然是從派遣公司領(lǐng)取工資，在形式上是派遣公司的職員，但實際上卻是接受單位支付報酬、提供研究設(shè)施，該派遣職員亦在接受單位的指揮命令下工作，有時甚至和正式職員一樣從事同樣工作，所以，從專利法意義上來講，派遣職員是接受單位的雇員。
上述三種學(xué)說中，第一種學(xué)說注重雇用勞動關(guān)系，對派遣單位較為有利，但僅以雇用勞動關(guān)系的存在尚不足以確定某個發(fā)明創(chuàng)造是否為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。第二種學(xué)說和第三種學(xué)說，對接收單位較為有利，但其已“不以雇傭關(guān)系的存在為要件”了，很顯然突破了傳統(tǒng)規(guī)則。綜合分析以上三種學(xué)說，其著眼點均僅限于傳統(tǒng)雇用勞動關(guān)系中的某個要素，并試圖論證該要素是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造規(guī)則的重要影響因素，從而以此確定職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造法律關(guān)系存在于何者之間，進而適用現(xiàn)行的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬規(guī)則。
另有學(xué)者針對上述三種學(xué)說分別側(cè)重于派遣單位或接受單位的雇主利益，由雇主享有無償法定實施權(quán)提出批評，認為派遣職員發(fā)明創(chuàng)造的相關(guān)規(guī)則應(yīng)以保護職員利益為考慮問題的出發(fā)點。派遣職員雖然領(lǐng)有工資，但作為雇員的身份只是暫時的，他們與正式職員相比，非常不安定，其社會地位及經(jīng)濟待遇都屬于弱者。因此，現(xiàn)行的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬規(guī)則不能適用于勞動派遣的情形。該學(xué)者據(jù)此提出，派遣職員職務(wù)發(fā)明的權(quán)利，除了另有協(xié)議以外，既不應(yīng)屬于派遣單位，也不應(yīng)屬于接受單位。其理由是：接受單位既不支付給派遣職員工資，也不給社會福利，反而是接受單位因使用派遣職員而大幅度削減工資費用。因此，由接受單位取得無償法定實施權(quán)極不公平。而對于派遣單位來講，因為派遣單位是工資支付者，是重要的物質(zhì)援助者，在民法和勞動法上都是雇主。但是，由于它的業(yè)務(wù)只是人才的派遣而已，故對于派遣職員所完成的發(fā)明也不應(yīng)該享有全部使用權(quán)。
由上可見，派遣職員所作發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬在日本也還是一個尚有爭議的問題。
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