為什么要使用“勞務派遣”？

2008年的《勞動合同法》以及同一時期制定的相關法律法規(guī)，對于勞動者做了較大的傾斜，同時又開了“勞務派遣”的口子。在勞務派遣的關系中，實際用工單位與勞動者并不是法律上的勞動關系，因而規(guī)避了這些基于勞動關系的規(guī)定。具體來說，企業(yè)使用“勞務派遣”包括三個原因：一是靈活用工（方便隨時解雇），二是節(jié)省勞動力成本（將勞務派遣員工作為二等員工處理）；三是解決政府、事業(yè)單位的編制不足問題。

（一）靈活用工

所謂靈活用工，是相對于正式員工而言的。在《勞動合同法》中，正式員工簽訂無固定期合同太容易，而辭退成本過大。

1、比如“無固定期限合同”

《勞動合同法》第十四條　有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

其中第三項有歧義，“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的”，到底是說第二次簽訂合同就必須訂立無固定期限合同呢？還是說已經(jīng)簽訂兩次合同后，第三次簽訂合同時訂立無固定期限合同？各地根據(jù)各自理解進行了不同的操作，北京的操作按照前者，上海的操作按照后者。

《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法2009（3）號）

《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的規(guī)定，應當是指勞動者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續(xù)訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。”

2、比如合同正常到期終止仍然需要支付“代通金”

《勞動合同法》第四十六條　有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償：

（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；

第四十四條第一項是什么內容呢？

第四十四條　有下列情形之一的，勞動合同終止（終止的情形）：

（一）勞動合同期滿的；

就是說，勞動合同正常到期后，不續(xù)約，企業(yè)也要支付勞動者一筆經(jīng)濟補償（除非企業(yè)主動提供一個條件大于等于舊合同的新合同，而勞動者仍然不愿意續(xù)約）。那怎么辦呢？只好盡量續(xù)約。

3、比如違法解除勞動合同要支付兩倍補償金

《勞動合同法》第八十七條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

4、比如以不勝任為理由解除合同非常繁瑣

《勞動合同法》第四十條　有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

即，勞動者不勝任工作（當然首先你得舉證）不能立刻解除合同，還必須培訓或調整工作崗位（當然得留下記錄），之后仍舊不能勝任工作（照例還得舉證），如此這般才能辭退會員。

5、再比如“逆向舉證責任”

一般的法律原則，是誰主張誰舉證，但是：

《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第十七條 當事人對自己提出的主張有責任提供證據(jù)。與爭議事項有關的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。

勞動關系中幾乎所有的資料都是單位的人力資源部負責保管。如果有些用人單位自己管理水平低，不注意保存各類資料、記錄，打官司的時候就會啞巴吃黃連。

5、“退回”不屬于“解除”勞動合同

《勞動合同法》第六十五條第二款　被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。

合同期未滿，用工單位不再留用勞動者，是將其“退回”派遣單位，因而與解除勞動合同的各項規(guī)定都無關，至于派遣公司再和勞動者解除勞動關系，又是另一回事了。

（二）降低勞動力成本

通過勞務派遣降低勞動力成本，實際就是通過同工不同酬、通過制造一批“二等員工”來降低勞動力成本。雖然《勞動合同法》規(guī)定了“同工同酬”，但由于“工”和“酬”的內涵外延不明確，從而實際上不具有可操作性。

《勞動合同法》第六十三條　被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

“同工同酬”的“工”是指崗位還是績效、工作能力？相同崗位，但是擁有不同的個人工作經(jīng)驗、工作技能、工作積極性，發(fā)給不同的酬勞就違反了“同工同酬”原則嗎？“酬”的范圍又是哪些？因此，《勞動合同法》頒布僅一年后，上海高級人民法院就輕而易舉地以“司法解答”的形式變相推翻了《勞動合同法》中關于“同工同酬”的規(guī)定。

《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法2009（3）號）：

十四、如何把握同工同酬的標準

同工同酬是勞動法確立的一項基本規(guī)則，用人單位必須嚴格遵守。但由于勞動者存在個體差異，因此，不能簡單以不同勞動者是否在相同崗位工作作為“同工”的標準，而應綜合考慮勞動者的個人工作經(jīng)驗、工作技能、工作積極性等特殊因素，允許用人單位依此對相同工作崗位的勞動者在勞動報酬方面有所差別。

“同工同酬”既然無法精確定義，也就不必遵守，勞務派遣成為企業(yè)中的二等員工自然十分普遍。

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從薪資上看“全民工”一年年薪在30萬起；集體工大約是15~20萬；那些沒有編制的正式合同工則一年10萬左右；而我這種派遣工一年最多5、6萬的樣子。

（三）解決政府、事業(yè)單位的編制不足

我國14億人口，公務員數(shù)量約為700萬，加上事業(yè)單位則將近4000萬，美國3億人口公務員數(shù)量2400萬�？紤]到我國事業(yè)單位中，占大頭的是科教文衛(wèi)單位，此外還有部分不依靠財政撥款的事業(yè)單位（這些在美國也都不是公務員），因此從人口比例來說，大陸公務員數(shù)量過低。

4千萬機關事業(yè)單位員工將調薪 人均月漲300元_新聞_央視網(wǎng)(http://cctv.com)

4千萬機關事業(yè)單位員工將調薪 人均月漲300元

隨著經(jīng)濟社會事務的復雜化，政府所需的人手也越來越多，但是編制數(shù)量非常穩(wěn)定，長期難以擴張，這就迫使大陸的政府、事業(yè)單位普遍使用勞務派遣，突破編制的限制。

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第二年，全區(qū)開始施行編制置換（派遣工）招錄方式。所謂編制置換，即你單位如有編制空缺，則可提請區(qū)人事局按1個公務員（或事業(yè)）編制置換2個派遣工的比例面向社會招錄勞務派遣人員。招錄工作由區(qū)人事局統(tǒng)一組織進行，被招錄者與區(qū)人事局下屬人才服務公司簽訂派遣合同，勞動報酬按照空編性質折半發(fā)放（即被置換空編為公務員性質，則勞動者按公務員收入的1/2領取薪金；被置換空編為事業(yè)性質，則勞動者按事業(yè)單位收入的1/2領取薪金）。

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