勞務(wù)派遣 實(shí)際用工單位難逃責(zé)任
——太原紅杰人力資源有限公司
近年來，人事外包（人力資源派遣）作為一種企業(yè)用工的創(chuàng)新模式，在我國發(fā)展迅猛。勞務(wù)派遣作為人事外包中的一項(xiàng)服務(wù)，漸成為很多企業(yè)的"省力"手段。但很多職場人簽好合同，進(jìn)入到工作時就會發(fā)現(xiàn)許多問題，諸如節(jié)日福利、加班方式、年終獎等與其他員工不一樣等。據(jù)此，筆者采訪了上海江三角律師事務(wù)所律師屈曉蓉，請她就以下案例中丁小姐的困擾展開分析，為讀者揭開勞務(wù)派遣的謎底。
[案例]
某外資A公司通過勞務(wù)派遣的方式，招錄丁小姐任職市場部經(jīng)理。其具體關(guān)系處理為：丁小姐與B勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同，勞動合同中約定勞動合同期限自2008年1月1日至2010年12月31日，月薪人民幣12000元；B公司與A公司簽訂了《勞務(wù)派遣協(xié)議》；A公司又與丁小姐簽訂了《聘用協(xié)議》。
2009年2月，A公司受金融危機(jī)的影響實(shí)施減員政策，丁小姐亦被計(jì)劃在內(nèi)。于是公司人事部以"2N"即兩個月工資數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)為籌碼提出與丁小姐協(xié)商解除《聘用協(xié)議》。丁小姐因已收到來自另外一家公司的入職邀請，即初步同意了A公司提出的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金賠償標(biāo)準(zhǔn)，并表示，自己亦同時會向B公司提出辭職，但前提是，A公司必須向其支付過去一年中超時工作的加班費(fèi)五萬余元，為此，丁小姐拿出了相關(guān)考勤記錄證明之前確實(shí)存在加班行為。據(jù)查，A公司規(guī)章制度中沒有加班審批制度，且?guī)追絽f(xié)議中均未對加班問題作出任何約定。
那么，丁小姐的加班費(fèi)應(yīng)當(dāng)由誰支付？A公司與丁小姐解除《聘用協(xié)議》是否可達(dá)成協(xié)議？
[律師分析]實(shí)際用工單位承擔(dān)"典型義務(wù)"
屈曉蓉表示，標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中存在勞資雙方，一方是用人單位，一方是勞動者。用人單位向勞動者支付勞動報(bào)酬，勞動者為用人單位提供勞動并受其管理，兩者關(guān)系簡單明了便于理解。但勞務(wù)派遣與之不同，其中存在三個相對獨(dú)立的關(guān)系，即：勞務(wù)派遣單位和被派遣勞動者之間的"勞動關(guān)系"、勞務(wù)派遣單位和實(shí)際用工單位之間基于商事合同而形成的"勞務(wù)派遣關(guān)系"，以及實(shí)際用工單位和被派遣勞動者之間的"實(shí)際用工關(guān)系"。
其中，"勞動關(guān)系"、"勞務(wù)派遣關(guān)系"均屬于法律關(guān)系，有著明確的法律法規(guī)加以調(diào)整，但法律法規(guī)對"實(shí)際用工關(guān)系"的具體規(guī)定相對較少，更多的要靠實(shí)際用工單位與被派遣勞動者之間的實(shí)際約定，其載體即為《聘用協(xié)議》。
本案中，丁小姐與B公司簽訂了勞動合同，雙方形成了標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，A公司雖不是用人單位，但對丁小姐進(jìn)行實(shí)際用工，因此，兩家單位均與丁小姐發(fā)生了關(guān)聯(lián)，那么，對于丁小姐的勞動待遇究竟該由誰來保障？從法理角度分析，既然B公司系丁小姐的用人單位，則當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)向丁小姐支付勞動報(bào)酬及提供其他勞動待遇的義務(wù)，勞動關(guān)系的雙方權(quán)利義務(wù)在此并不發(fā)生變化。
但畢竟勞務(wù)派遣的用工關(guān)系中，并不僅有兩方主體，實(shí)際用工單位的加入，亦即用人單位與實(shí)際用工單位的分離，使得具體規(guī)范與操作中不得不多一些環(huán)節(jié)，如用人單位會通過與實(shí)際用工單位簽訂《勞務(wù)派遣協(xié)議》的方式將勞動者成本轉(zhuǎn)嫁于實(shí)際用工單位身上等。大多數(shù)情況會如此，但有一些義務(wù)，《勞動合同法》及《勞動合同法實(shí)施條例》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由實(shí)際用工單位直接向被派遣勞動者履行，典型的如支付加班費(fèi)、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇等。
本案中，假設(shè)丁小姐僅僅是同意與A公司協(xié)商解除《聘用協(xié)議》，而對與B公司的關(guān)系未作任何了結(jié)。此后，丁小姐與B公司的勞動關(guān)系仍然存在，根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。
基于此，A公司與B公司是否在《勞務(wù)派遣協(xié)議》中就"退回"條款進(jìn)行過約定以及A公司的行為是否違反了其約定即需要考證，此外，勞務(wù)派遣單位與實(shí)際用工單位是否能夠自行約定"退回"條款亦值得商討，目前立法未盡明確。由于，A公司與丁小姐解除《聘用協(xié)議》時，將丁小姐與B公司的關(guān)系一并作了考慮，丁小姐愿意向B公司提出辭職，那么接下來需要分析的是，丁小姐提出的加班費(fèi)是否需要支付？該由誰支付？
加班證據(jù)確鑿，公司難逃加班費(fèi)支付責(zé)任
根據(jù)《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)履行支付加班費(fèi)、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇。據(jù)此規(guī)定，A公司系丁小姐的實(shí)際用工單位，因此，丁小姐如有加班行為，應(yīng)當(dāng)由A公司來支付加班費(fèi)。
那么，究竟A公司是否應(yīng)當(dāng)向丁小姐支付加班費(fèi)？根據(jù)案情描述，A公司規(guī)章制度中無加班審批制度，而丁小姐手中卻有加班考勤記錄，在這種A公司無法證明丁小姐加班非來自單位安排的情況下，丁小姐提供的考勤記錄便成為證明其加班費(fèi)主張的有力證據(jù)，因此，A公司難以推脫支付加班費(fèi)責(zé)任。
需要說明的是，雖然能夠認(rèn)定支付加班費(fèi)屬于A公司之責(zé)任，但《勞動合同法》及《勞動合同法實(shí)施條例》均規(guī)定，對勞務(wù)派遣單位和用工單位中任何一方給被派遣勞動者造成損害的，兩家單位需要對被派遣勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此，丁小姐手中握有確定被訴主體的選擇權(quán)。
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