權(quán)益平衡：完善勞務(wù)派遣法律規(guī)制之路徑探析
由于勞動者的弱勢地位，使勞務(wù)派遣中各方博弈的天平極易偏向資方，更由于政府干預(yù)的不力，現(xiàn)行勞動法律法規(guī)存在的缺陷，出現(xiàn)了規(guī)避法律的種種不當派遣，損害了勞動者的合法權(quán)益。要想使已經(jīng)傾斜的天平恢復(fù)均衡，就必須完善相關(guān)法律規(guī)則，加強對勞務(wù)派遣的法律規(guī)制，從而實現(xiàn)各方權(quán)益平衡。
（一）加強勞務(wù)派遣單位的監(jiān)管
在勞務(wù)派遣制度構(gòu)建中，勞務(wù)派遣單位是作為用人單位，承擔著用人單位在勞動關(guān)系管理方面的大部分義務(wù)，而勞務(wù)派遣單位所經(jīng)營的業(yè)務(wù)并不需要投資，極易逃避風險與法律責任，必須加強對勞務(wù)派遣單位的全過程監(jiān)管。
首先，在勞務(wù)派遣的設(shè)立條件方面，規(guī)定注冊資本必須實繳，在不同地區(qū)或不同行業(yè)，根據(jù)勞務(wù)市場的發(fā)展狀況，省級勞務(wù)派遣的監(jiān)管部門可以提高對勞務(wù)派遣注冊資本最低限額的要求。對勞務(wù)派遣公司設(shè)立人的資格進行嚴格限制，對于勞動行政部門或其他行政事業(yè)單位設(shè)立的勞務(wù)派遣公司應(yīng)完全與行政事業(yè)單位脫鉤。杜絕用工單位的自設(shè)派遣。
其次，在勞務(wù)派遣的設(shè)立程序中，引入行政許可制，加強政府的干預(yù)與監(jiān)督。勞務(wù)派遣屬于經(jīng)營人力資源為贏利手段的特殊行業(yè)，它的存在和發(fā)展，公力必須介入，在勞務(wù)派遣中引入行政許可是眾多國家和地區(qū)勞務(wù)派遣立法的通常做法，我國應(yīng)當借鑒。
再次，重視對勞務(wù)派遣單位設(shè)立后支付能力或承擔勞動風險責任能力的全過程動態(tài)監(jiān)管。在確定勞務(wù)派遣單位承擔責任能力及支付能力方面，更具有實際意義的是流動資金而不是注冊資本，正如銀行等金融機構(gòu)的日常支付能力與其注冊資本沒有直接聯(lián)系，而銀行等金融機構(gòu)為保證其支付能力必然采取一些諸如準備金、流動指標控制等措施，這些措施也被相關(guān)的金融法所強化。勞務(wù)派遣是一種“融勞”的模式，金融法制的一些做法值得借鑒。應(yīng)當根據(jù)勞務(wù)派遣的規(guī)模建立相應(yīng)的備付金制度，并以勞務(wù)派遣單位變更或終止清算中，對勞動者實行特殊保護。
最后，加強對勞務(wù)派遣單位經(jīng)營活動的日常監(jiān)管。勞務(wù)派遣單位必須建立職工名冊，如實記載被派遣勞動者的基本情況，尤其是有關(guān)勞動報酬及社會保險的基本情況。健全勞務(wù)派遣協(xié)議的管理制度，勞務(wù)派遣協(xié)議管理制度以及其他重要的規(guī)章制度應(yīng)報勞動保障行政部門備案。勞動保障行政部門應(yīng)通過定期或不定期的現(xiàn)場檢查，對勞務(wù)派遣單位的經(jīng)營活動進行全過程的監(jiān)管。
（二）明確勞務(wù)派遣雇主的責任
在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣單位與用工單位是作為共同雇主的，勞動法對其責任總額的配置應(yīng)當大致相當于標準勞動關(guān)系中用人單位的法定義務(wù)。目前亟需彌補的漏洞是有關(guān)無固定期限和經(jīng)濟補償金的規(guī)定，應(yīng)當規(guī)定勞務(wù)派遣單位對于符合《勞動合同法》第十四條規(guī)定的勞動者也應(yīng)簽訂無固定期限的勞動合同。與此同時，明確勞務(wù)派遣單位解除勞動合同，尤其是大規(guī)模裁員的條件和特別程序，避免發(fā)生群發(fā)性勞動糾紛。對于用工單位與勞務(wù)派遣單位合謀進行虛擬派遣，勞動者在所謂“勞務(wù)派遣”以前在用工單位實際工作期間，用人單位對勞動者應(yīng)當承擔的義務(wù)，以及相應(yīng)的賠償責任，勞務(wù)派遣單位和用工單位也應(yīng)承擔連帶責任。
（三）確保勞務(wù)派遣博弈機制的運行
為了實現(xiàn)權(quán)益平衡，除強化勞務(wù)派遣法律規(guī)定外，勞務(wù)派遣各方的充分博弈也是一個重要途徑。為了確保博弈機制的運行，筆者提出以下建議：
1.保障被派遣勞動者的結(jié)社權(quán)和集體勞權(quán)。在勞務(wù)派遣的博弈中，單個勞動者往往處于弱者地位，無法表達自己的真實意愿。但是，勞動者通過組織和參加工會，通過工會與勞務(wù)派遣單位及用工單位的集體協(xié)商，更能保障自身的合法權(quán)益，使勞務(wù)派遣各方博弈的結(jié)果更趨向于相對公平的結(jié)果。而通過集體談判協(xié)商勞務(wù)派遣中各方關(guān)系也是其他發(fā)達國家值得借鑒的經(jīng)驗。例如，法國1972立法對勞務(wù)派遣機構(gòu)進行了法律規(guī)定。同時，國家一級的跨行業(yè)的集體談判協(xié)議以及行業(yè)一級的集體談判協(xié)議，也對勞務(wù)派遣行為起到管理作用。德國早在20世紀80年代就對勞務(wù)派遣作出了規(guī)定，最近進行了修訂。在德國，行業(yè)集體談判協(xié)議就是法律標準。但是，勞務(wù)派遣行業(yè)還沒有被包括在行業(yè)集體談判中。但是，已經(jīng)有公司一級的談判，有6個工會集體與一個勞務(wù)派遣機構(gòu)就派遣工人的權(quán)益進行了談判。這可能會推動今后達成多個雇主關(guān)于勞務(wù)派遣的協(xié)議，并最終實現(xiàn)在行業(yè)一級關(guān)于勞務(wù)派遣的談判協(xié)議。轉(zhuǎn)引自勞動保障部勞科所勞務(wù)派遣研究課題組：“勞務(wù)派遣的國際比較研究”，載《中國勞動保障報》2002年9月28日。
2.給予勞務(wù)派遣單位和用工單位充分的博弈空間。在勞務(wù)派遣關(guān)系構(gòu)造中，勞務(wù)派遣單位與用工單位的關(guān)系應(yīng)當是一種平等的商事關(guān)系，作為公法性質(zhì)的勞動法只需要保證兩者作為共同雇主對勞動者責任的總和大致相當于標準勞動關(guān)系中用人單位的責任，并要求兩者對勞動者承擔連帶責任即可。對于勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容，勞動法不應(yīng)有太多強制性的規(guī)定，諸如培訓(xùn)義務(wù)的承擔及相關(guān)服務(wù)期協(xié)議的簽訂，用工單位向勞務(wù)派遣單位支付費用的總額等，都可以由勞務(wù)派遣單位與用工單位自行協(xié)商確定。勞動法還可以設(shè)置一些制度，鼓勵用工單位將派遣員工轉(zhuǎn)化為直接雇傭的員工，鼓勵用工單位與派遣員工建立直接勞動關(guān)系。例如，可以規(guī)定勞務(wù)派遣協(xié)議期滿，用工單位需要繼續(xù)留用派遣員工，可以與員工協(xié)商簽訂勞動合同，因此與勞務(wù)派遣單位終止勞動關(guān)系的，勞務(wù)派遣單位不用支付經(jīng)濟補償金。值得關(guān)注的是，關(guān)于勞務(wù)派遣的適用范圍應(yīng)否嚴格限制，在勞動法學(xué)界一直存在爭議�！秳趧雍贤ā穼趧�(wù)派遣的適用范圍定為用工單位的“臨時性、輔助性和可替代性”的工作崗位，但這“三性”的規(guī)定十分模糊，是否應(yīng)量化“三性”的規(guī)定？是否應(yīng)采取列舉的方式說明勞務(wù)派遣的適用行業(yè)和崗位？筆者認為，面對日益紛繁復(fù)雜的社會經(jīng)濟生活，新的行業(yè)層出不窮，新的崗位難以計數(shù)，要想列舉非常困難，要想通過量化的方式明確三性的規(guī)定幾乎是不可能的，而且又沒有規(guī)定三性必須同時具備，即使立法強制性地對臨時性作出了界定，也無法界定輔助性和可替代性。事實上，只要勞務(wù)派遣單位和用工單位對勞動者承擔責任的總額相當于標準勞動關(guān)系中用人單位的責任，各方通過充分博弈會使勞務(wù)派遣用工形式限定在合理的界限內(nèi)。如前所述，在真正做到同工同酬的前提下，用工單位的大部分工作崗位使用派遣工并不能節(jié)約用工和管理成本，而勞務(wù)派遣單位承擔較大的勞動風險和責任。日本有關(guān)勞務(wù)派遣的立法采取列舉的辦法規(guī)定勞務(wù)派遣的禁入行業(yè)，但又不得不時常作出修改和讓步，影響勞務(wù)派遣法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性。而歐盟各國關(guān)于勞動派遣的立法，沒有列舉出準入或禁入的行業(yè)或崗位，但據(jù)調(diào)查，在歐盟國家，勞務(wù)派遣的就業(yè)比重平均只占全部非農(nóng)就業(yè)的1.4%，沒有出現(xiàn)標準勞動關(guān)系邊緣化的狀態(tài)。鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第419頁。
（四）對勞務(wù)派遣進行專門立法
面對勞務(wù)派遣復(fù)雜的法律關(guān)系構(gòu)造，而對實踐中形式各異的勞務(wù)派遣，《勞動合同法》的特別規(guī)定是遠遠不夠的，應(yīng)當借鑒其他國家地區(qū)的經(jīng)驗，調(diào)研我國勞務(wù)派遣行業(yè)存在的問題，對勞務(wù)派遣進行專門立法。在有關(guān)勞務(wù)派遣的專門立法至少應(yīng)包括但不限于以下內(nèi)容：
1.勞務(wù)派遣單位的設(shè)立、變更、終止的相關(guān)規(guī)定；
2.勞務(wù)派遣中各方權(quán)利義務(wù)的界定；這方面應(yīng)當使勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔共同雇主的責任；
3.勞務(wù)派遣監(jiān)管機關(guān)的地位、職責及監(jiān)管措施；
4.勞務(wù)派遣合同的最長期限，無固定期限勞動合同的法定條件；
5.勞務(wù)派遣型從業(yè)人員在勞務(wù)派遣單位的結(jié)社權(quán)、集體協(xié)商的代表權(quán)；
6.勞務(wù)派遣型從業(yè)人員在用工單位的結(jié)社權(quán)、集體協(xié)商的代表權(quán)；
7.勞務(wù)派遣型從業(yè)人員與用工單位直接雇傭的正式職工之間的平等權(quán)利；
8.勞務(wù)派遣中的法律責任。除進一步明確勞務(wù)派遣單位和用工單位對勞動者的連帶賠償責任外，還應(yīng)加強對違法派遣的行政處罰。對于違背勞動者意愿強迫派遣，用工單位違反勞動基準，尤其是違法有關(guān)勞動安全衛(wèi)生法嚴重損害勞動者合法權(quán)益。勞務(wù)派遣單位以派遣為名，騙取財物的，都必須嚴厲制裁，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責任。
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