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山西浦東紅杰人力資源有限公司——勞務(wù)派遣中的法律風(fēng)險(xiǎn) 值得信賴
http://mjldp.com  2018/5/23  來源:紅杰人力人才網(wǎng)  閱讀:3039次

勞務(wù)派遣中的法律風(fēng)險(xiǎn)

一、招聘員工時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)

   由于是“招人的不用人,用人的不招人”,因此很多實(shí)際用人單位都不太放心讓派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)去招聘人員。于是,在實(shí)務(wù)中,就普遍出現(xiàn)了這樣的一種操作模式:由用人單位招工,招到合適人員以后,再由派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)與該員工簽訂勞動合同,建立勞動關(guān)系。這體現(xiàn)到派遣協(xié)議中,就出現(xiàn)了這樣一些條款:“派遣公司根據(jù)實(shí)際用人單位的要求代實(shí)際用人單位招聘某某崗位多少名員工”、“實(shí)際用人單位自己直接招聘派遣員工,而后和派遣公司建立勞動關(guān)系后再派往實(shí)際用人單位工作”、“派遣公司的招聘人選以及過程應(yīng)接受實(shí)際用人單位的監(jiān)督與確 認(rèn)”„„殊不知,這些條款的規(guī)定帶來的是招聘主體的不明確,進(jìn)而帶來的是勞動關(guān)系主體的混亂,造成派遣員工的認(rèn)識錯誤。一旦發(fā)生糾紛,特別是發(fā)生工傷事件,不管是派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)還是實(shí)際用人單位,都會被卷進(jìn)糾紛中。

   在勞動法中,招聘被認(rèn)為是建立勞動法律關(guān)系的前提。對于招聘主體,一般就會被認(rèn)為是可能建立勞動法律關(guān)系的主體雙方。因此,在勞務(wù)派遣中,應(yīng)當(dāng)盡量避免實(shí)際用人單位插足招聘過程的情況發(fā)生,避免引起不必要的主體混亂。在派遣協(xié)議中涉及招聘的事項(xiàng),也應(yīng)該只體現(xiàn)兩個主體:派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)與派遣員工,同時(shí)協(xié)議中應(yīng)體現(xiàn)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的招聘是獨(dú)立地根據(jù)自己意志進(jìn)行的。而《錄用通知書》等類似文書也應(yīng)當(dāng)由派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)出具。   當(dāng)然,也不是說實(shí)際用人單位就完全不能出面招用人員。畢竟,派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)對用人單位的用人要求并不能完全了解,因此為保證招聘質(zhì)量,派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)可書面授權(quán)用人單位代為招聘。具體招聘事宜,應(yīng)當(dāng)由派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)出具的授權(quán)書規(guī)定。實(shí)際用人單位代派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)招聘的,實(shí)際用人單位在招聘時(shí)應(yīng)向勞動者出具授權(quán)書或披露其代理人身份。這樣,才能最大限度的避免造成招聘時(shí)的主體混亂。

二、規(guī)章制度沖突的法律風(fēng)險(xiǎn)

   我們曾經(jīng)碰到過這么一個案件:2004年1月張某與某對外服務(wù)公司簽訂3年期的勞動合同后被派遣到某科技公司工作。某對外服務(wù)公司的《工資支付管理辦法》規(guī)定工資分三部分發(fā)放:月度工資、季度獎和年終獎。在應(yīng)發(fā)放季度獎或年終獎之前解除合同的,季度獎或年終獎按照比例支付。某科技公司為了加強(qiáng)對派遣員工的管理,專門針對這類員工又制定了《員工手冊》!秵T工手冊》對季度獎和年終獎的發(fā)放作了這樣的規(guī)定:“員工在季度獎和年終獎發(fā)放時(shí)已經(jīng)離職的,不得享受季度獎和年終獎”。2005年6月,張某解除勞動合同時(shí),向某科技公司主張季度獎和年終獎。某科技公司根據(jù)《員工手冊》予以拒絕。為此張某提起仲裁。

   這是一起典型的因派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)與實(shí)際用人單位的規(guī)章制度發(fā)生沖突而引起的案件。從法律上講,派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)作為勞動者法律上的用人單位,需要承擔(dān)勞動法規(guī)定的一系列用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù),因此為了規(guī)范勞動者的工作行為,派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)有權(quán)制定規(guī)章制度,勞動者也有義務(wù)遵守執(zhí)行。而實(shí)際用人單位為了自己的生產(chǎn)經(jīng)營能夠正常有序地進(jìn)行,制定規(guī)范派遣員工的規(guī)章制度,也無可厚非。關(guān)鍵問題是,一旦這兩家單位的規(guī)章制度發(fā)生沖突,該如何處理?

   對此,法律法規(guī)沒有做明文規(guī)定。因此,這類糾紛一旦形成,往往需要仲裁官或者法官進(jìn)行自由裁量,本著維護(hù)勞動者合法權(quán)益的原則進(jìn)行裁量。有這么一個原則存在,不管是派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)還是實(shí)際用人單位,勝訴的可能性都不會太大。

   因此,建議實(shí)際用人單位如果想讓自己的規(guī)章制度對派遣員工有約束力,應(yīng)當(dāng)作兩件事:第一,在制定時(shí)最好查閱派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)制定的類似規(guī)章制度,避免矛盾;第二,在與派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的派遣協(xié)議中明確約定,派遣員工應(yīng)同時(shí)遵守派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)和實(shí)際用人單位的規(guī)章制度,兩個單位的規(guī)章制度有沖突時(shí),以實(shí)際用人單位的規(guī)章制度為準(zhǔn)。

三、工資支付的法律風(fēng)險(xiǎn)

   在我們碰到的案件中,部分實(shí)際用人單位在采用派遣用工時(shí),出于種種考慮,未采取一定的技術(shù)措施自己直接向派遣員工發(fā)放工資。殊不知,工資的發(fā)放形式往往是認(rèn)定事實(shí)勞動關(guān)系的最重要因素。一旦被認(rèn)定事實(shí)勞動關(guān)系,就要承擔(dān)雇主責(zé)任。那么,實(shí)際用人單位出于避免雇主責(zé)任而采取的勞務(wù)派遣用工形式就白白浪費(fèi)了。

   其實(shí),這個風(fēng)險(xiǎn)只要在派遣協(xié)議中作一點(diǎn)技術(shù)處理就可以避免了。也就是說,實(shí)際用人單位和派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)可以在派遣協(xié)議中明確,經(jīng)過實(shí)際用人單位的書面同意,派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)也可以委托實(shí)際用人單位代向派遣員工發(fā)放工資。這樣,就明確了即使是實(shí)際用人單位向員工發(fā)放工資,也是以派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)代理人的身份進(jìn)行的,從法律上講,還是派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)在向員工發(fā)放工資。

   工資支付中,另外一個比較大的法律風(fēng)險(xiǎn)就是,部分實(shí)際用人單位在與派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的協(xié)議中約定,派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)向員工支付工資,以實(shí)際用人單位向派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)支付服務(wù)費(fèi)用為前提。這很明顯,是派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)嫁法律風(fēng)險(xiǎn)的一個條款。

   其實(shí),這個條款應(yīng)該是無效條款,因?yàn)檫@個條款已經(jīng)違法了。根據(jù)我國勞動法和相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定,支付工資是法定的雇主責(zé)任,任何人不能以法定理由以外的情形為理由拒絕支付勞動者工資。

   雖然這是一個無效條款,但是一旦形成糾紛,若派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)確實(shí)無法承擔(dān)支付勞動者工資的責(zé)任,那么,作為實(shí)際用人單位,將很可能需要承擔(dān)這一部分的勞動者工資。因?yàn)閯趧诱咦鳛槿鮿萑后w,畢竟已經(jīng)向?qū)嶋H用人單位提供了勞動力服務(wù),實(shí)際用人單位也就有義務(wù)在勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)無法支付工資的情況下向勞動者支付其應(yīng)得的勞動報(bào)酬。因此,建議實(shí)際用人單位在選擇勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)時(shí),一定要進(jìn)行資質(zhì)審查、資信調(diào)查,對規(guī)模較小、抗風(fēng)險(xiǎn)能力差的派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)在簽訂派遣協(xié)議時(shí),可以要求對方提供擔(dān)保;在履行派遣協(xié)議時(shí),應(yīng)當(dāng)及時(shí)支付相關(guān)的服務(wù)費(fèi)用,以避免不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。

四、合同相對性的法律風(fēng)險(xiǎn)

   在合同法領(lǐng)域,存在著一個重要的原則,即合同相對性原則。所謂合同相對性原則,指的是合同約定的條款一般只對合同當(dāng)事人有效,非經(jīng)第三人同意,合同不得為第三人設(shè)定義務(wù)。這個原則,是合同法的一個基本原則,適用于任何一種合同的簽訂。勞動合同也不例外。

   正常的用工中,勞動者和用人單位之間只有一個合同存在,往往不會涉及第三人,也就不會出現(xiàn)合同相對性的問題。但是,在派遣用工中,三個主體,理論可以產(chǎn)生三個合同。這時(shí),稍不注意,本應(yīng)是雙方的合同就會給第三方設(shè)定一個他不知曉的義務(wù)。此時(shí),這種義務(wù)對第三方是沒有約束力的。

   我們曾經(jīng)就碰到過這么一個案例:2004年5月,劉某與某人力資源公司簽訂1年期勞動合同。勞動合同約定,劉某被派往某外商上海代表處工作,每月工資1萬元人民幣,工資由用人單位直接支付,某外商上海代表處應(yīng)每季度將劉某實(shí)際月收入書面通知某人力資源公司備查。若不通知,則造成損失時(shí),由某外商上海代表處承擔(dān)責(zé)任。在這個案例的勞動合同中,除了約定勞動者與某人力資源公司的權(quán)利義務(wù),也為第三方——某外商上海代表處設(shè)定了一個義務(wù),而且是在第三方不知曉的情況下設(shè)定的。根據(jù)合同相對性原則,這個設(shè)定是無效的。那么,在這個案例中,如果因?yàn)榈谌讲煌ㄖ,造成了某人力資源公司損失,那么,損失將由某人力資源公司自行承擔(dān)。這對某人力資源公司來說,法律風(fēng)險(xiǎn)是巨大的。

   因此,建議在勞務(wù)派遣用工中,不管是哪兩方簽訂協(xié)議都應(yīng)當(dāng)慎重,千萬不要給第三方設(shè)定義務(wù),除非得到他的書面同意。

五、出資培訓(xùn)與服務(wù)期約定的法律風(fēng)險(xiǎn)

   在勞務(wù)派遣用工模式中,出資培訓(xùn)與服務(wù)期約定一直是個讓實(shí)際用人單位頭疼的問題。他們搞不明白,這個培訓(xùn)協(xié)議該跟誰簽,內(nèi)容由該怎么表述。

   我們就曾經(jīng)碰到過這么一個案例:孫某從復(fù)旦大學(xué)畢業(yè)后進(jìn)入了一著名跨國企業(yè)(以下稱為B)從事研發(fā)工作。不過,孫某是和某外服公司(以下稱為C)簽訂了1年期合同,而后被派往B處工作的。兩個月后,B送孫某往美國耶魯大學(xué)學(xué)習(xí)1年。臨行前,B與C對原來的《派遣協(xié)議》作了變更,增加了條款,約定孫某學(xué)成歸國后應(yīng)為B連續(xù)工作3年,期限從2000年5月1日至2003年4月30日。孫某若提前離開B公司,則違約金為30萬元人民幣。孫某學(xué)成回國后不久,即跳槽到另一家單位。B公司提起仲裁,要求孫某支付違約金。

   這個案例中,其實(shí)也出現(xiàn)了合同相對性的問題。B和C在《派遣協(xié)議》中規(guī)定了第三方——孫某的義務(wù)。因此,這個協(xié)議條款顯然是對孫某沒有約束力的。那么,在這個案例中,我們不妨深究一下,就是B和C為什么會發(fā)生這個操作上的失誤,約定一個對孫某沒有約束力的條款呢?仔細(xì)推敲一下,我們就不難發(fā)現(xiàn),這里面的關(guān)系確實(shí)比較復(fù)雜。

   服務(wù)期協(xié)議的主體雙方應(yīng)當(dāng)是法律上的用人單位和勞動者,在本案例中應(yīng)當(dāng)是C和孫某。然而,實(shí)際上C并沒有對孫某出資進(jìn)行培訓(xùn),因此按照《上海市勞動合同條例》的規(guī)定,雙方并不能約定服務(wù)期。而B雖然出資對孫某進(jìn)行了培訓(xùn),但由于其和孫某之間并不是勞動法律關(guān)系,B不是孫某法律上的雇主,因此還是不能簽訂服務(wù)期協(xié)議。因此,B和C就選擇了在《派遣協(xié)議》中作出約定。但最終還是無效。其實(shí),即使孫某書面同意這個服務(wù)期條款,這個問題都值得探討。因?yàn)榉⻊?wù)期協(xié)議的適格主體應(yīng)當(dāng)是C和孫某,加上一個B摻在里面,這個關(guān)系是比較混亂的。

   有鑒于此,我們建議實(shí)際用人單位,對于確實(shí)想用的人才,必要時(shí)應(yīng)當(dāng)由派遣用工轉(zhuǎn)化為直接錄用。

  

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