2013年7月1日實施的《勞動合同法》以法律形式加強了對勞務派遣的管制，人力資源和社會保障部于2014年1月26日公布了《勞務派遣暫行規(guī)定》(2014年3月1日實施)不僅進一步明確了“臨時性、輔助性和可替代性”三性，更是將用工單位使用勞務派遣用工總量控制在10%以內。為了規(guī)避《勞動合同法》規(guī)定，許多勞務派遣單位紛紛調整業(yè)務，將原來的勞務派遣協(xié)議改為外包協(xié)議。除此之外，還有一些非勞務派遣公司與其他公司簽訂外包協(xié)議，如保安公司與企業(yè)簽訂保安外包協(xié)議等。實踐中，某些外包用工和派遣用工非常容易混淆�！秳趧张汕矔盒幸�(guī)定》第27條規(guī)定，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按本規(guī)定處理。由此引發(fā)了問題：勞務派遣用工判定標準是什么?
一、勞務派遣用工關系本質
我國《勞動合同法》施行之前，勞務派遣往往被認為是勞務派遣單位對用工單位提供勞動服務的行為，用工單位僅和勞務派遣單位存在民事合同關系，與被派遣勞動者無任何關系，也就不需要承擔任何責任。實際上，勞務派遣的特殊之處在于，被派遣勞動者要完成派遣工作，必須在用工單位的組織內，由用工單位分派任務和監(jiān)督指揮，其工作是用工單位業(yè)務工作的組成部分，而“指揮命令”則是勞動關系“從屬性”的根本標志。這也是導致人們爭論“誰是被派遣勞動者雇主”的重要原因�？梢哉f，勞務派遣中，勞務派遣單位提供的不是勞動服務行為，而是將自己的員工有償?shù)卦谝欢〞r期內暫時讓與用工單位使用。派遣客體是“勞動者或其蘊涵的勞動力”，被派遣勞動者為用工單位提供的是“從屬性勞動”，而不是民事上的服務行為。勞務派遣的本質是傳統(tǒng)雇主職能的分離，即“雇傭”和“使用”分別屬于不同的主體。勞務派遣關系因三方主體的存在而形成“三角關系”。
三角關系在勞動雇傭形態(tài)中已非少見，除了本文意義上專門為派遣而雇傭勞動者的勞動派遣機構派遣勞動者之外，還有其它的一些形態(tài)，如借調合同。這些三角關系涉及三方主體，在實踐中也會存在一些問題，但不是常態(tài)，僅是偶爾發(fā)生，且是短期的，所以容易明確雇主和分配權利義務，不會過多影響到勞動者利益。某些三角關系的形成，如本文所謂的勞務派遣關系，其勞務派遣單位產(chǎn)生的目的就是為用工單位提供勞動力，自己并不實際使用勞動力，勞動過程的實現(xiàn)與用工單位關系更為緊密。完全排除用工單位的用人義務似乎不盡合理，自然會發(fā)生雇主責任承擔的爭議。為了更好地理解勞務派遣，需對勞務派遣所形成的三角結構關系的法律屬性進行合理性分析：
(一)勞務派遣單位與用工單位之間基于勞務派遣協(xié)議形成民事合同關系
勞務派遣協(xié)議實質上是勞動力租賃協(xié)議，即勞務派遣單位通過派遣協(xié)議將自己所雇勞動者有償出租給用工單位使用，獲取一定的利潤，用工單位通過支付一定租金而獲得一定的勞動力使用請求權。
(二)勞務派遣單位與派遣勞動者之間基于勞動合同形成勞動關系
勞務派遣單位雇用勞動者的目的不是為自己使用，而是滿足用工單位的用人需求。基于勞動派遣中勞動合同訂立有為第三人提供勞動的目的，有人認為勞務派遣中勞動合同是利他合同，對于利他合同的主張又分為非真正意義的利他合同和真正意義的利他合同。 前者，用工單位身為受益第三人基本上對派遣勞動者勞務無直接給付請求權。后者，用工單位對派遣勞動者有獨立的、原始的勞務請求權。這種爭論在我國并無實際意義，我國現(xiàn)行立法是否有利他合同的規(guī)定尚存在疑義。從勞務派遣單位與被派遣勞動者之間訂立勞動合同的主要目的看，并非為第三人簽訂的合同。勞動合同僅是派遣機構和被派遣勞動者之間確立勞動關系的依據(jù)。由于勞動合同的存在，勞務派遣單位成為用人單位，享有用人單位的完整職能。勞務派遣單位派遣勞動者到用工單位為其提供勞動，正是派遣單位作為用人單位行使勞動力支配權的表現(xiàn)。被派遣勞動者為用工單位提供勞動亦是在履行對用人單位的勞動給付義務。所以，勞動合同不直接涉及第三人，不能認定為利他合同。
(三)用工單位基于勞務派遣協(xié)議獲得對派遣勞動者的勞務請求權，兩者因事實使用行為形成用工和被用工的關系
派遣單位通過派遣協(xié)議，將勞動者派往用工單位，完成派遣任務。用工單位為實現(xiàn)勞動給付請求權，必然在勞動過程中對派遣勞動者進行管理和支配�！趧张汕矄挝坏墓蛡蚺c用工單位的直接使用構成了一個傳統(tǒng)意義上完整的勞動關系，所以用工單位應履行其用工義務和用工責任�！秳趧雍贤ā返�62、63、64、92條明確規(guī)定了被派單位的用工義務和用工責任。
二、勞務外包用工關系本質
《勞務派遣暫行規(guī)定》中規(guī)定，超比例使用派遣的法律責任為“以每人五千元到一萬元的標準處以罰款”行政處罰。為規(guī)避法律，用工單位往往會選擇將實質上的勞務派遣用工通過書面合同約定形式改為承攬、外包，勞務派遣用工披著承攬、外包外衣依然是我國重要的用工方式。同時，外包關系中，業(yè)務外包方負責雇人用工，承擔全部的用工風險，發(fā)包方只需要支付產(chǎn)品的對價即可，不再承擔用工過程中的安全防護管理方面的義務，更不必須承擔連帶責任。這種假承攬、外包方式可讓真正勞務派遣用工單位完全轉嫁雇主責任。雖然修訂后的《勞動合同法》新增了行政審批程序并提高了派遣單位的注冊資本，但皮包公司的派遣公司在我國依然存在。為避免《勞動合同法》立法目的落空，《勞務派遣暫行規(guī)定》第27條確立了勞務派遣用工判斷中“重實質，輕形式”的基本原則。書面合同僅是勞務派遣用工的證據(jù)之一，且不是關鍵證據(jù)，對用工關系性質的實質判定則為關鍵。有必要通過對勞務派遣與勞務外包的分析和比較，梳理出一些具體的勞務派遣用工審查規(guī)則，以使得《勞務派遣暫行規(guī)定》第27條具有可操作性。
三、勞務派遣用工具體判斷標準之確定
勞務派遣關系是人為分割了勞動關系的結果，即勞務派遣單位雇傭但不使用，用工單位使用但不雇傭，而傳統(tǒng)的勞動關系是“雇傭和使用關系”。勞務派遣關系中，用工單位必須對被派遣勞動者有使用權，表現(xiàn)為管理支配權。勞務外包中勞動關系并未分割，承包單位與勞動者之間是雇傭和使用關系，表現(xiàn)為承包單位管理和支配自己雇傭的勞動者完成發(fā)包方交付的工作。但基于實際需要，可能無法排除承包方所雇傭的勞動者進入發(fā)包單位內，與發(fā)包單位的勞動者共同受發(fā)包方指揮命令的情形。在此狀況下，勞務派遣認定存在相當困難。因此，勞務派遣與勞務外包的核心和關鍵區(qū)分標準在于管理權的判斷。具體而言，勞務派遣用工應符合以下要件：
(一)派遣公司不直接使用自己所雇的勞動者，由用工單位直接使用
判斷是否符合該要件時，有下列具體認定標準：(1)用工單位在派遣協(xié)議范圍內對派遣勞動者工作事項直接指揮或管理，如直接安排被派遣勞動者的工作，被派遣勞動者接受用工單位的指令;(2)工作時間等事項由用工單位指揮或管理;(3)用工單位對在崗被派遣勞動者進行工作崗位必須的培訓：(4)被派遣勞動者遵守用工單位的規(guī)章制度，如上班打卡制度等等;(5)為維持企業(yè)秩序之必要依據(jù)規(guī)章制度對被派遣勞動者的懲戒權。但用工單位并非被派遣勞動者的用人單位，與其之間并無勞動合同關系存在，亦無給付派遣勞動者工資的義務，所以對懲戒權應有所限制。對影響勞動合同本質的懲戒解雇、減薪、罰款等懲戒權應排除在用工單位懲戒權之外。我國《勞動合同法》第65條明確規(guī)定，用工單位僅有退工權而無解雇權。
(二)被派遣勞動者從事的工作是用工單位的業(yè)務組成而非派遣公司自己的業(yè)務
勞務派遣僅是純粹的勞動力供給，不存在生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務一說，這在勞務派遣單位注冊的經(jīng)營范圍中有所體現(xiàn)。被派遣勞動者被派至用工單位從事用工單位的生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務。其判斷標準為：(1)被派遣勞動者從事生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務所需要的資金由用工單位全部負擔;(2)派遣單位僅單純供給勞動力;(3)由用工單位承擔生產(chǎn)經(jīng)營風險，派遣單位僅依據(jù)派遣協(xié)議承擔勞動者供給的風險和責任;(4)用工單位負擔完成業(yè)務所需的機器材料等供給;(5)用工單位依自己擁有的技術、經(jīng)驗，依照企業(yè)計劃組織被派遣勞動者完成業(yè)務。
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