一、基本界定
（一）是勞務派遣還是勞動派遣
在這種現(xiàn)象中存在著派遣機構、要派企業(yè)和受派員工的三角關系。在要派企業(yè)與受派員工之間，受派員工提供勞動力由要派企業(yè)使用，受派員工已成為要派企業(yè)勞動組織的成員；要派企業(yè)組織勞動過程，對受派員工勞動力的使用進行管理，并向受派員工提供工資、福利、社會保險費等待遇。這表明要派企業(yè)與受派員工的關系是勞動關系而不是勞務關系。因為在勞務關系中，勞務提供方與勞務接受方是彼此獨立的主體，即前者不是后者的組織成員；勞務過程由勞務提供方組織和管理；勞務接受方所接受的是勞務行為的使用價值，亦即勞務成果，而不是勞動力的使用權�？梢姡谶@種現(xiàn)象中，派遣機構各要派企業(yè)派遣的是勞動力或員工，而不是勞務；派遣機構為要派企業(yè)提供的是受托招聘和派遣員工、代理支付工資等勞動管理服務，而這種勞務不同于要派員工為企業(yè)提供的勞動。所以，將這種現(xiàn)象稱為“勞動派遣”或“勞動力派遣”比稱為“勞務派遣”更為恰當。
（二）是勞動派遣還是職業(yè)介紹
在派遣機構為要派企業(yè)和受派員工提供的服務中，雖然包含職業(yè)介紹服務，但不限于此；其它勞動管理服務所占比重大于職業(yè)介紹服務比重。因而，不宜將勞動派遣定性為職業(yè)介紹。
（三）是一重勞動關系還是雙重勞動關系
勞動關系實質上是勞動力與生產資料相結合的社會關系。某個勞動者的勞動力如果只與一個單位的生產資料相結合，就只存在一重勞動關系；如果與兩個單位的生產資料相結合，則存在雙重勞動關系。在勞動派遣中，由于只出現(xiàn)勞動力與生產資料的一重結合，因而只有一重勞動關系。但是，這里的用人單位則存在兩個層次，要派企業(yè)只進行勞動過程的組織和管理，并負擔工資、福利、社會保險費等項費用；其他勞動管理事務則委托給派遣機構代為實施，派遣機構只是派企業(yè)勞動管理事務的代理主體�？梢�，這里存在的是一重勞動關系的雙層運行，而不是雙重勞動關系。
二、法律特征
勞動派遣中的勞動關系雙層運行，在許多方面突破了我國勞動法的現(xiàn)行規(guī)定，較之勞動關系的一般運行規(guī)則，具有諸多特征。
（一）用人單位呈現(xiàn)兩個層次
在勞動派遣中，派遣機構和要派企業(yè)作為兩個獨立的主體，共同行使用人單位的職能，這不同于一般勞動關系中用人單位行使不同層次之間的職能分工，因為不同層次的單位行政機構之間不具有獨立性。這兩個層次的用人單位都只是行使部分用人職能，其中要派企業(yè)只行使勞動過程和組織管理、保護受派員工的安全和健康以及負擔勞動力再生產費用的職能，而其它用人職能則由派遣機構行使，這兩部分職能的有機結合才構成一個用人單位的完整職能。在這里，受派員工只與要派企業(yè)的生產資料相結合，要派企業(yè)作為勞動力的使用者是實際用人單位；派遣機構不組織和管理勞動過程，只是錄用和派遣員工，但并不安排受派員工的崗位，因而只是名義用人單位。在這兩個層次的用人單位間還存在著委托代理關系，即派遣機構受要派企業(yè)委托代理實施部分勞動管理事務�？梢�，兩個層次用人單位之間的關系是用人職能分工關系與委托代理關系的結合，從而以此為紐帶形成兩個層次用人單位和受派員工相互間的三角關系。
（二）內部勞動管理與社會化勞動管理相結合
在勞動關系的雙層運行中，勞動管理事務劃分為兩部分：要派企業(yè)的內部機構負責受派員工的工作崗位安置、勞動任務安排、安全衛(wèi)生管理、勞動紀律制定和實施等生產性勞動管理事務。而派遣機構則負責受派員工的錄用、派遣、檔案管理、工資支付、社會保險登記和繳費等非生產性勞動管理事務，相當于要派企業(yè)的“第二人力資源部”，它是獨立于要派企業(yè)組織系統(tǒng)之外的社會機構，為眾多的要派企業(yè)提供專業(yè)化的勞動管理服務，這就使企業(yè)的內部勞動管理轉化為社會化勞動管理。由于派遣機構具有獨立的利益和責任，通過提供勞動管理服務追求營利目標，受到眾多委托單位、勞動者和政府部門的制約，形成了市場化和契約化的激勵和約束機制；并且，各個要派企業(yè)的非生產性勞動管理體制事務由派遣機構集中行使，實現(xiàn)了非生產性勞動管理事務的專業(yè)化和集約化。對于要派企業(yè)而言，剝離出非生產性勞動管理事務后，減輕了勞動管理負擔，能夠專注于生產性勞動管理事務�？梢�，內部勞動管理與社會化勞動管理的結合，有利于從要派企業(yè)和社會兩個層次提高勞動管理的效率。
（三）勞動者權益受到雙層責任保障
在勞動關系的雙層運行中，派遣機構和要派企業(yè)都對勞動者權益負有保護職責。派遣機構作為受派員工的錄用和派遣者以及要派員工與要派企業(yè)之間的中介者，就要派企業(yè)的信用和要派企業(yè)在勞動關系中所承擔的保障勞動安全衛(wèi)生、支付勞動力再生產費用等實現(xiàn)受派員工權益的義務，對受派員工負有擔保責任。要派企業(yè)作為派遣機構的委托人、受派員工勞動力的實際使用者和勞動力再生產費用的最終負擔者，就派遣機構在非生產性勞動管理中所承擔的實現(xiàn)受派員工權益的義務，對受派員工負有擔保責任。無論是派遣機構還是要派企業(yè)未履行其實現(xiàn)受派員工權益的義務，受派員工既可以向派遣機構，也可以向要派企業(yè)主張權利。
三、制度要素
我國現(xiàn)行的《勞動法》及其配套法律法規(guī)只是就勞動關系的一般運行規(guī)則作出規(guī)定，不能完全適應對勞動關系雙層運行的法律調整，如勞動合同的親自履行原則就不能適用于勞動關系的雙層運行。因而有必要就勞動關系雙層運行進行專門立法，特別是制定《勞動派遣法》或《勞動派遣條例》對勞動派遣的一些特殊法律問題及其與一般勞動法的銜接作出規(guī)定。在勞動派遣的制度設計中，下述制度要素尤其值得重視：
（一）適用范圍
國外立法都將勞動關系雙層運行限于特定范圍，并且呈現(xiàn)擴大趨勢。如日本《工人派遣法》第一條將可派遣的工作限定為兩類即需要專門知識、能力或經歷以便更快速、準確操作的工作，以及由于從事或從業(yè)形式的特點，對工人需要特殊管理的工作，并授權政府內閣具體決定可派遣的工種。1986年7月實施《工人派遣法》時規(guī)定為13類，不久后擴大到16類；1996年12月，作為政府解除管制政策的一部分，又新增了10類；1999年出臺的補充法案還明確規(guī)定了不允許適用勞動派遣的工種，如港口搬運工、建筑工、保安、醫(yī)務人員、律師等，2000年第四度修法時進一步擴大范圍，幾乎完全松綁。許多立法例還將勞動派遣的適用范圍限于短期用工，如日本將最長期限一般限定為一年，最長不超過三年；我國臺灣一般限定為一年，最長不超過2年。
勞動派遣適用范圍的限制和放寬，都有其理由。由于勞動派遣有負面影響，例如，受派員工在勞動待遇和用人成本上往往低于正規(guī)員工，要派企業(yè)出于規(guī)避對員工的義務、降低用人成本的動機，會作出盡量減少正規(guī)員工數(shù)量，大量使用受派員工的選擇，從而沖擊了正規(guī)就業(yè)量；又如，受派員工流動性大，且就業(yè)安全感不足，過多使用受派員工，會影響勞動安定。為防范企業(yè)任意擴大勞動派遣的適用范圍，特別是在核心崗位上使用受派員工，而降低勞動者保護水平，有必要對勞動派遣適用范圍作出限制。但是，勞動派遣有利于擴大就業(yè)，特別是弱勢勞動者和市場對其技能僅有短期需求的勞動者可以通過勞動派遣而增加就業(yè)機會，在就業(yè)壓力增大的情況下，有必要放寬對勞動派遣適用范圍的限制。在我國，勞動派遣還處在嘗試階段，缺少政策法規(guī)依據(jù)，勞動力市場還不完善和規(guī)范，因而對勞動派遣適用范圍的控制應當從嚴從窄考慮，現(xiàn)階段僅限于非常設性崗位、外圍工種，其期限以不超過一年為宜，最長不超過兩年；鑒于巨大的就業(yè)壓力，應當伴隨著勞動力市場規(guī)范化的進程，逐步擴大勞動派遣的適用范圍。由于我國區(qū)域差異性大，應當授權省級政府具體規(guī)定可適用勞動派遣的工種。
（二）派遣機構的資格管理
勞動派遣的社會風險巨大，派遣機構的實力和信譽對勞動派遣的秩序和效果至關重要，因而應當對派遣機構的資格實行嚴格管理。其內容主要有：（1）必備條件。至少應當包括：①符合企業(yè)法人設立的條件; ②具有一定數(shù)量的專業(yè)技能達到一定等級的從業(yè)人員；③有健全的管理制度；④不低于法定數(shù)額的風險擔保金；⑤注冊資金不低于法定數(shù)額。國家應當就勞動派遣專業(yè)人員的任職條件和資格認證，風險擔保金的數(shù)額標準和財務管理，建立專項制度。（2）設立程序。派遣機構的設立應當實行特許制度。為本地企業(yè)派遣員工的派遣機構資格，須經市級勞動行政部門的特許，并且還對其營利性作適當限制；從事異地勞動派遣業(yè)務的派遣機構，其資格應當由派遣機構所在地和要派企業(yè)所在地的市級勞動部門雙重特許。取得勞動派遣許可證后，經工商行政部門登記注冊，方可營業(yè)。（3）法律形態(tài)。在市場經濟條件下，勞動派遣是一種具有社會公共服務性質的商業(yè)服務活動，屬于準公共產品，因而，雖然將其法律形態(tài)規(guī)定為公司，但又對其主體資格做出特別限定并實行特許制度。在我國，現(xiàn)有的派遣機構大多是勞動行政部門所屬的公用機構，有的由公共職業(yè)介紹機構轉化而來，并且勞動派遣已成為營利性活動。其實，這是一種界于企業(yè)與事業(yè)單位之間的混合性主體。我國職業(yè)介紹機構已有公營和民營兩種實踐，公營者都是非營利機構，民營者大多為營利機構。而勞動派遣的公共性弱于職業(yè)介紹，其成本高于職業(yè)介紹，所以，派遣機構雖然可仿效職業(yè)介紹機構，采用公營和民營兩種形式，但無論公營還是民營都應當定位為企業(yè)法人而非事業(yè)單位，這樣才有利于形成勞動派遣的激勵和競爭機制。由于公益目標在勞動派遣的目標體系中處于主要地位，因而不宜將派遣機構與一般企業(yè)同等對待，而應當定位具有公益目的的特殊企業(yè)法人。
（三）合同的體系
勞動派遣中的合同體系一般由三個層次的合同所構成：（1）派遣服務合同，即派遣機構與要派企業(yè)向派遣機構支付服務費和承諾給受派員工提供勞動條件的協(xié)議。（2）勞動合同，即受派員工與派遣機構簽訂的確立受派員工與雙層用人單位的勞動關系，明確受派員工向要派企業(yè)履行勞動義務，雙層用人單位共同實現(xiàn)受派員工勞動權利的協(xié)議。它可分為兩種類型：①儲備型勞動合同,主要適用于有特定專長、值得儲備的勞動者，約定受派員工可同時或先后為兩個或更多要派企業(yè)工作，其期限較長，可滿足多個要派企業(yè)的特殊用人需求。②臨時型勞動合同，主要適用于無特定專長的弱勢勞動者，只約定將受派員工派往特定某個要派企業(yè)工作，其期限較短。（3）用工合同，即受派員工與要派企業(yè)簽訂的關于勞動過程中相互權利義務的協(xié)議。其中，派遣服務合同是勞動合同的依據(jù)，勞動合同是用工合同的依據(jù)；派遣服務合同的目的通過勞動合同得以實現(xiàn)，而勞動合同的內容通過用工合同得以落實；派遣服務合同屬于民事勞務合同，并不確立勞動關系，只是確立勞動關系的前提和連接勞動關系雙層運行的紐帶�？梢�，勞動合同在該合同體系中處于中心地位。
上述實系還可通過以下要點作進一步理解：（1）勞動合同約定的勞動條件不得低于派遣服務合同約定的標準，用工合同約定的勞動條件不得低于派遣服務合同和勞動合同約定的標準。（2）派遣機構選定的受派員工應當符合派遣服務合同約定的標準，對于符合該標準的受派員工，派遣機構、要派企業(yè)分別負有與其簽訂勞動合同、用工合同的義務。（3）用工合同的期限不得超過派遣合同和勞動合同約定的期限。（4）勞動合同的解除對用工合同有溯及力，用工合同的解除對臨時型勞動合同有溯及力，但對儲備型勞動合同則不一定有溯及力。
（四）受派員工與正規(guī)員工的比較地位
正規(guī)員工由企業(yè)直接招用并與其簽訂勞動合同，一般在常設性崗位、核心崗位使用，其某些勞動待遇通常高于受派員工，因而可能出現(xiàn)勞動歧視問題。為了合理控制受派員工與正規(guī)員工的地位差別，防范和制止對受派員工的歧視，應當明確以下要點：（1）受派員工與正規(guī)員工應當平等享有法定勞動權利，勞動基準統(tǒng)一適用于受派員工和正規(guī)員工。（2）在同一崗位使用的受派員工和正規(guī)員工，應當同等待遇，尤其是同崗同酬。（3）無論受派員工是否工會會員，集體合同規(guī)定的勞動者利益標準都應當適用于受派員工。（4）我國的基層工會在組織上與要派企業(yè)對應而不與派遣機構對應，受派員工應當與正規(guī)員工一樣享有加入工會的權利，工會既可以針對要派企業(yè)也可以針對派遣機構維護受派員工的合法權利。（5）勞動紀律面前，受派員工與正規(guī)員工一律平等，其中既包托勞動紀律內容上的平等，即約束受派員工和正規(guī)員工的寬嚴程度一致，又包括勞動紀律適用上的平等。（6）受派員工與正規(guī)員工的勞動待遇差別，應當只限于國家和集體合同規(guī)定的勞動者利益標準以上的利益，并且這種差別應當同受派員工與正規(guī)員工的勞動義務差別和崗位差別對稱，如果勞動待遇差別的程度大于勞動義務差別和崗位差別的程度，則構成歧視。
（五）雙層用人單位的義務劃分和責任關系
勞動關系運行過程中用人單位的義務可分別依不同標準進行分類：（1）確立勞動關系的義務與勞動過程中的義務。前者主要是簽訂勞動合同、用工合同和派遣的義務，后者主要是組織和管理勞動過程、提供勞動待遇的義務。（2）使用勞動力的義務與保障勞動力再生產的義務。前者是為勞動力的使用提供生產資料條件和組織管理條件的義務，后者是提供勞動安全衛(wèi)生條件和勞動力再生產費用等勞動力再生產條件的義務。
勞動派遣中雙層用人單位的義務劃分，下述幾點尤為重要：（1）簽訂勞動合同和派遣的義務由派遣機構承擔，派遣機構應當向受派員工告知要派企業(yè)的基本情況、崗位安排、勞動規(guī)章制度以及承諾的安全衛(wèi)生、工作時間、休息休假、工資福利等勞動條件，提供勞動法規(guī)政策、權益維護手段和相關事務辦理等方面的指導性建議，以及建立和管理人事檔案等服務；在儲備 型勞動派遣中，用工合同期限屆滿或非因受派員工過錯而解除，勞動合同期限卻未屆滿的，派遣機構應當為受派員工再次派遣。（2）簽訂用工合同的義務，勞動過程中使用勞動力、制定和實施勞動紀律、提供勞動安全衛(wèi)生條件以及上崗培訓等義務由要派企業(yè)承擔，對此派遣機構有監(jiān)督義務；而工資、經濟補償金、社會保險費等勞動力再生產費用則由要派企業(yè)負擔，派遣機構僅負支付或繳納義務，但在異地勞動派遣中，工資以由要派企業(yè)支付為宜。（3）要派企業(yè)使用受派員工超過法定或約定期限的，派遣機構應當督促要派企業(yè)將受派員工轉換為正規(guī)員工，并從超期之日起給予正規(guī)員工待遇。
雙層用人單位向受派員工承擔法律責任應當分下述幾種情形來處理：（1）在存在擔保責任的場合，應當按照義務的主、從區(qū)分來分清責任承擔順序。主義務人為第一責任人，從義務人為第二責任人，當主義務人未能承擔責任時，應當由從義務人承擔擔保責任。例如，當要派企業(yè)已履行工資的負擔義務，而派遣機構未向受派員工支付時，派遣機構為第一責任人，要派企業(yè)為第二責任人；當派遣機構由于要派企業(yè)未履行工資負擔義務而未向職工支付時，要派企業(yè)為第一責任人，派遣機構為第二責任人。（2）在存在雙層用人單位合謀侵害派遣員工權益時，雙層用人單位都作為共同侵權的第一責任人，承擔連帶責任。（3）在不存在擔保責任和共同侵權的場合，例如，派遣機構違反建立和管理人事檔案的義務時，就只由派遣機構單獨承擔責任。
（六）派遣服務費的標準
派遣機構的勞動管理服務是對要派企業(yè)勞動管理事務的替代，因而派遣服務費應當來源于要派企業(yè)勞動管理費用的節(jié)約，而不應當來源于受派員工的勞動力再生產費用。所以，受派員工的勞動待遇水平不應當受派遣服務費的影響。為了防范派遣服務費對受派員工勞動待遇水平的影響，特別是防范雙層用人單位合謀，通過壓低受派員工勞動待遇水平而提高派遣服務費水平，有必要對派遣服務費標準實行控制。鑒于勞動派遣的公共服務屬性，國家應當將勞動派遣服務費納入政府指導價目錄，并制定專門的收費辦法，既確保派遣機構的合理利潤，又確保派遣員工的合法權益不因勞動派遣而受損。
（七）勞動爭議的當事人、管轄和法律適用
勞動派遣中的勞動爭議，只限于受派員工與派遣機構或要派企業(yè)之間，要派員工與雙層用人單位之間的爭議，派遣機構與要派企業(yè)的爭議雖然涉及受派員工的利益，但不屬于勞動爭議。在存在雙層用人單位共同侵權或者負擔保責任的爭議中，雙層用人單位都應當作為被申訴人。在由某一層次用人單位單獨承擔法律責任的爭議中，如果爭議處理結果與另一層次用人單位有利害關系，前者應當作為被申訴人，后者應當作為第三人。
異地勞動派遣中的勞動爭議，由于派遣機構和要派企業(yè)不在同一地方，就涉及到案件管轄問題；當兩地法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定不一致時，還涉及到法律適用的選擇問題。就管轄問題而言，受派員工與派遣機構的爭議由派遣機構所在地管轄；受派員工與要派企業(yè)的爭議由要派企業(yè)所在地管轄；受派員工與雙層用人單位的爭議，可由當事人選擇派遣機構所在地或要派企業(yè)所在地管轄。就法律適用而言，勞動合同的簽訂以何地的法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)，就適用何地的法規(guī)和規(guī)章。但是當事人另有約定的，則從其約定。
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