(一)正向派遣和逆向派遣

1、正向派遣：“正向勞務(wù)派遣”是指用人單位與勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂勞務(wù)派遣合同，明確需要接受勞務(wù)派遣崗位的任職資格要求、待遇標準等，再由派遣機構(gòu)按照用人單位要求推薦合適人選并與勞動者簽訂勞動合同后，將勞動者以派遣機構(gòu)員工的名義派遣到用人單位提供勞務(wù)�！罢�向勞務(wù)派遣”中，用人單位和派遣機構(gòu)之間形成一種純粹的勞務(wù)合同關(guān)系，勞動者和派遣機構(gòu)之間形成勞動合同關(guān)系。

2、逆向派遣：“逆向勞務(wù)派遣”是指用人單位實際上已經(jīng)在使用勞動用工，為規(guī)避相關(guān)法律責任而以勞務(wù)派遣的形式重新建立了勞務(wù)關(guān)系，掩蓋原來的勞動合同關(guān)系。包括以下兩種類型：

第一類是出于規(guī)避風險的考慮，用人單位與勞動者先行解除或終止了勞動關(guān)系，讓勞動者與勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂勞動合同后，以派遣機構(gòu)員工的名義在原用人單位繼續(xù)從事勞動；

第二類是勞動者與用人單位存在勞動合同關(guān)系(包括事實勞動關(guān)系)，且尚未解除勞動合同關(guān)系，用人單位出于規(guī)避風險的考慮，讓勞動者與勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂勞動合同，以派遣機構(gòu)員工的名義在原用人單位從事勞動。

所謂的“逆向勞務(wù)派遣”，與“正向勞務(wù)派遣”正好相反，兩者的區(qū)分主要在于是用人單位在勞務(wù)派遣機構(gòu)介入之前是否已經(jīng)在使用該勞動者，往往這類反向模式的勞務(wù)派遣是勞動糾紛發(fā)生率最高的。

(二)用人單位的不同法律責任和后果

三種類型的勞務(wù)派遣所產(chǎn)生的法律后果是不同的：

1、“正向勞務(wù)派遣”中，用人單位和派遣機構(gòu)之間形成勞務(wù)合同關(guān)系，勞動者和派遣機構(gòu)之間形成勞動合同關(guān)系。因此，一般情況下均由派遣機構(gòu)承擔勞動法所規(guī)定的用工主體的法定義務(wù)。

2、對于第一種類型的逆向勞務(wù)派遣，用人單位與勞動者先行解除或終止了勞動關(guān)系，讓勞動者與勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂勞動合同后，以派遣機構(gòu)員工的名義在原用人單位繼續(xù)從事勞動，可以認為勞動者與勞務(wù)派遣機構(gòu)建立了勞動合同關(guān)系，可認為是有效勞務(wù)派遣。因此認為：勞務(wù)派遣單位承擔勞動法規(guī)定的用工主體責任。

3、第二種類型是用人單位與勞動者在勞務(wù)派遣存在前簽訂過勞動合同，尚未解除或終止勞動關(guān)系，現(xiàn)借助勞務(wù)派遣的形式，來掩蓋和規(guī)避真實存在的勞動關(guān)系的假派遣。由于勞動關(guān)系的唯一性，且用人單位“逆向派遣”的目的是為了逃避法律責任，應(yīng)該認定勞動者與派遣機構(gòu)所簽訂的勞動合同為無效合同，用人單位與勞動者仍存在勞動關(guān)系，應(yīng)由用人單位承擔勞動法中用工主體所應(yīng)承擔的法律責任。

在實踐中，不少企業(yè)存在對《勞動合同法》的曲解，不少企業(yè)中存在“逆向勞務(wù)派遣”，在國有企事業(yè)單位的早期外聘員工中尤其突出，現(xiàn)司法實踐中，一般會審查是否存在假派遣的情形，如存在假派遣，則存在被確認為無效派遣的風險因此，建議企業(yè)盡量選擇“正向勞務(wù)派遣”，如果不得以選擇“逆向勞務(wù)派遣”則應(yīng)該在解除或終止原有勞動合同(或事實勞動關(guān)系)的前提下方可安排勞務(wù)派遣。

(三)禁止再派遣

除了上述提到逆向派遣會給企業(yè)帶來法律風險之外，《勞動合同法》第62條還明確規(guī)定：用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。這一規(guī)定是對用工單位將被派道勞動者再派遣至其他用人單位的禁止性規(guī)定。也就是說，用工單位只能自己使用被派逢勞動者或者在符合勞動合同法規(guī)定的情形時將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位，但是不能將被派遣勞動者私自派遣到其他單位，否則將受到《勞動合同法》及其實施條例規(guī)定的相應(yīng)處罰《

【案情簡介】

原告(被上訴人)：福州市公共交通集團有限責任公司(以下簡稱公交公司)

被告(上訴人)：陳某

被告陳某于2002年1月被聘于原告公交公司所屬的車隊擔任駕駛員工作，雙方?jīng)]有簽訂書面勞動合同。2004年5月原告企業(yè)實行改制，此后，原告要求被告與福建省勞務(wù)派遣服務(wù)有限公司(以下簡稱省勞務(wù)派遣公司)簽訂勞務(wù)派遣合同。2005年5月19日，被告與省勞務(wù)派遣公司訂立了《勞動合同》，但仍在原告下屬的X路車隊工作。2007年6月，因被告要求原告支付身份置換前解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金等引起糾紛。2007年6月22日，被告向福州市勞動爭議仲裁委員會申請勞動爭議仲裁。福州市勞動爭議仲裁委員會經(jīng)審理后裁決：被訴人公交公司應(yīng)一次性支付申訴人經(jīng)濟補償金計人民幣5232元。裁決后，公交公司不服，向福州市臺江區(qū)人民法院起訴。

【法院審理】

福州市臺江區(qū)人民法院審理后認為：被告于2002年1月應(yīng)聘到原告所屬的X路車隊工作，原、被告間雖未簽訂書面勞動合同，但已形成事實勞動關(guān)系。被告與省勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同后，被告雖然繼續(xù)在原告公交公司擔任駕駛員，但其系作為省勞務(wù)派遣公司的勞務(wù)派遣工身份與公交公司發(fā)生勞務(wù)關(guān)系，原、被告雙方已不存在事實勞動關(guān)系。2005年5月19日，被告與省勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同，應(yīng)視為原、被告雙方實際解除事實勞動關(guān)系，雙方的爭議己經(jīng)產(chǎn)生。因此，被告于2007年6月22日申請勞動仲裁已經(jīng)超過60日仲裁期限，故對原告提出不應(yīng)支付經(jīng)濟補償金的訴請，法院予以支持。

【一審判決】

一審判決：準許原告公交公司不支付經(jīng)濟補償金5232元給被告陳某。

一審判決后，被告陳某不服，上訴稱：公交公司始終認為雙方之間仍保持事實勞動關(guān)系，原審法院認定上訴人與省勞務(wù)派遣公司簽訂合同時，視為與公交公司解除勞動關(guān)系，與事實不符。上訴人與省勞務(wù)派遣公司簽訂的協(xié)議沒有得到實際履行，實際上，上訴人的工資從被聘時起均由公交公司從其銀行帳戶打入上訴人的工資卡。公交公司在包辦與省勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同時，沒有告知與上訴人解除勞動關(guān)系，且公交公司始終主張未與上訴人解除勞動關(guān)系。公交公司于2007年6月19日建議上訴人等通過勞動仲裁方式解決雙方爭議，因此，本案勞動爭議發(fā)生日應(yīng)為2007年6月19日，本案并未超過勞動仲裁時效。綜上，請求二審依法撤銷一審判決，改判公交公司按2500元/月的工資標準支付置換身份補償金。

被上訴人公交公司辨稱：上訴人陳某系公交公司下屬的X路車隊自行招用的人員。2005年5月19日，陳某與省勞務(wù)派遣公司訂立了《勞動合同》,但公交公司并未提出與陳某解除勞動關(guān)系，陳某至今仍在公交公司下屬的X路車隊擔任駕駛員，現(xiàn)要求公交公司支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金，缺乏法律依據(jù)。為此，請求二審維持原利。

【二審判決】

福州市中級人民法院經(jīng)審理后認為：上訴人于2002年1月被聘于被上訴人公交公司所屬的X路車隊工作，雙方之間雖未簽訂書面勞動合同，但已經(jīng)形成事實勞動關(guān)系。上訴人雖于2005年5月19日與省勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同，但上訴人至今仍在公交公司所屬的X路車隊工作，其工作崗位沒有發(fā)生任何變化，工資仍由公交公司發(fā)放，且公交公司亦主張其與上訴人之間的事實勞動關(guān)系至今尚來解除，因此，上訴人與公交公司之間的事實勞動關(guān)系仍然存在。被上訴人公交公司在尚未解除與上訴人之間事實勞動關(guān)系的情況下，又讓上訴人與省勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同后派遣回公交公司繼續(xù)工作，被上訴人公交公司的上述行為屬利用勞務(wù)派遣名義逃避法律責任的行為。因此，上訴人雖與省勞務(wù)派遣公司簽訂了勞動合同，但雙方之間未建立實質(zhì)性的勞務(wù)派遣關(guān)系，該勞動合同應(yīng)為無效合同。一審判決認定上訴人與省勞務(wù)派遣公司簽訂的勞動合同為有效合同，上訴人與省勞務(wù)派遣公司簽訂的勞動合同后即視為與公交公司解除事實勞動關(guān)系，屬適用法律錯誤，本院予以更正。由于上訴人與公交公司之間的勞動關(guān)系至今尚未解除，故上訴人要求公交公司支付身份置換時解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金，于法無據(jù)，本院不予支持。綜上，原審判決雖適用法律錯誤，但判決結(jié)果正確，可予維持。故判決：駁回上訴，維持原判。

【案例評析】

通過本案，可以看出我國現(xiàn)階段司法審判實踐中對于兩種逆向勞務(wù)派遣的不同處，對于與用人單位存在事實勞動關(guān)系，且未解除或終止情形下，進行的勞務(wù)派遣的法律定性為假勞務(wù)派遣而確認其無效。如用人單位已經(jīng)解除或終止此前的勞動關(guān)系(包括事實勞動關(guān)系)，則無需對“逆向勞務(wù)派遣”后的用工行為承擔勞動法所規(guī)定的義務(wù)，而應(yīng)由勞務(wù)派遣單位承擔。因此，如企業(yè)選擇了逆向勞務(wù)派遣的，則務(wù)必先行解除或終止與勞動者先前的勞動關(guān)系，即便是事實勞動關(guān)系，也應(yīng)履行相關(guān)解除或終止程序，合法規(guī)避相關(guān)法律風險。

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