論勞務派遣工同工不同酬的法律破解路徑
——太原紅杰人力資源公司
《勞動合同法》中關(guān)于勞務派遣的規(guī)定具體體現(xiàn)在第57條至第67條。立法者對于勞動者同工同酬權(quán)利的保護貫穿了這十一條，立法精神值得贊許。但是依然存在著諸多立法技術(shù)缺陷。具體表現(xiàn)在:可操作性差，規(guī)定不細化。例如，《勞動合同法》第66條規(guī)定:“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施�！币话銇碚f，“臨時性”是指用工期限不超過半年，如果超過半年，應該用單位的正式員工。但是，根據(jù)《勞動合同法》第58條第2款的規(guī)定:“勞務派遣機構(gòu)應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬”。如此規(guī)定會造成勞動者在二年的合同期限之內(nèi)被勞務派遣機構(gòu)派遣到至少四家用工單位中去。變動如此之頻繁，諸如工資調(diào)整、社會保險、福利保障、勞動保護等切身關(guān)系著勞動者權(quán)益的各個方面 ，就不能順暢地銜接起來。同工同酬的權(quán)利便得不到保障。
另外，《勞動合同法》第63條規(guī)定:“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或相近崗位勞動者的報酬確定。”立法雖對被派遣勞動者的同工同酬權(quán)做出了具體而明確的規(guī)定，但問題是“用工單位所在地相同或相近崗位的勞動者的勞動報酬”這一規(guī)定在實踐中卻難以掌握和判斷。
破解勞務派遣工同工不同酬難題，最關(guān)鍵的是要從源頭上根治，在立法上確保勞務派遣工同工同酬。
法律破解路徑一：明確“相同或相近崗位”的界定標準。影響“相同或相近崗位”的價值評估往往包括了眾多因素，如崗位責任、勞動條件、勞動強度、工作難易程度、工作環(huán)境等等，并且上述所列事項還必須依具體案件而作整體性的評估。因此建議立法部門對此做出解釋，對“相同或相近崗位”的界定規(guī)定明確具體的標準，如通過立法對勞務派遣中同工同酬的概念、對哪些工作可以進行比較、怎樣評估工作價值、工資差別應包括哪些合理因素等問題做出明確具體的規(guī)定，從而為界定“相同或者相近崗位”提供依據(jù)，使被派遣勞動者和司法部門在實際衡量時有法可依。只要通過工作評估機制被認為具有同等價值，雇主就應該支付相同的報酬；反之，就應當支付不同的報酬。
法律破解路徑二：對勞務派遣適用范圍的“臨時性、輔助性、替代性”作出具體的規(guī)定�！秳趧雍贤ā凡⑽疵鞔_何為“三性”，只是規(guī)定了一個授權(quán)條款，即授權(quán)國務院勞動行政部門規(guī)定，這個部門就是現(xiàn)在的人力資源和社會保障部，建議其應盡快對“三性”作出明確的規(guī)定。參照國際慣例的理解，所謂臨時性工作崗位，主要是指用工單位非經(jīng)常性發(fā)生的或具有季節(jié)性、短期性很強的時效性的用工崗位。期限一般不得超過6個月，凡企業(yè)用工超過6個月的崗位須用本企業(yè)正式員工；輔助性，指用工單位的工作崗位為企業(yè)非主營業(yè)務崗位，可以根據(jù)企業(yè)工商登記的經(jīng)營范圍來予以認定；替代性，指用工單位的正式員工因特殊原因在一定期間內(nèi)無法工作時的崗位。例如因病、工傷、探親、年休假等，在該職工休假返回之前，可由勞務派遣工提供“替代性”勞務。我們認為勞務派遣工主要從事缺勤的和享受各種休假的勞動者的工作、企業(yè)經(jīng)營活動臨時增加的工作、季節(jié)性工作。總而言之，勞務派遣不得發(fā)生在用工單位正常的、持續(xù)性的勞動崗位上。勞務派遣只能作為一種輔助性的勞動用工形式存在，其不應也不能取代傳統(tǒng)的用工方式，成為用工方式的常態(tài)。
法律破解路徑三：明確派遣機構(gòu)與用工單位各自的義務及責任。《勞動合同法》第63條規(guī)定只提到了同工同酬的標準，卻沒有明確義務主體。此外，《勞動合同法》規(guī)定勞務派遣協(xié)議的簽訂主體不包括被派遣勞動者，由此導致其知情權(quán)都得不到保護，談何實現(xiàn)同工同酬？現(xiàn)行立法的缺陷亟須彌補。筆者認為，為了切實保證被派遣勞動者“同工同酬權(quán)”的實現(xiàn)，立法應該明確規(guī)定派遣機構(gòu)和用工單位各自的法定義務及違反法定義務所需承擔的責任，并突出強調(diào)在程序上明確被派遣勞動者勞動報酬的支付主體及程序。
1. 規(guī)定派遣機構(gòu)與用工單位簽訂勞務派遣協(xié)議時，必須審查被派遣勞動者將要被派至的工作崗位的報酬情況，以保證被派遣勞動者與用工單位從事相同或類似工作的普通員工享受同工同酬的待遇，用工單位應該予以配合。派遣機構(gòu)與用工單位必須在勞務派遣協(xié)議中明確約定用工單位支付給派遣機構(gòu)的服務費用(包括數(shù)額、計算方法等)，不得從被派遣勞動者的勞動報酬中提取。
2. 勞務派遣協(xié)議中應明確約定被派遣勞動者的勞動報酬內(nèi)容及標準，并備注由用工單位提供的本單位該崗位與類似崗位普通員工的報酬標準供被派遣勞動者和派遣機構(gòu)參照，同時便于相關(guān)機構(gòu)的監(jiān)察。勞務派遣協(xié)議應包含派遣機構(gòu)、用工單位及各自法定代表人的相關(guān)詳細信息，被派遣勞動者包括聯(lián)系方式在內(nèi)的詳細個人信息。派遣機構(gòu)與用工單位擬定的勞務派遣協(xié)議經(jīng)被派遣勞動者簽字后生效；被派遣勞動者不簽字的，不影響其在派遣機構(gòu)與用工單位之間的效力。經(jīng)簽字生效后的勞務派遣協(xié)議由派遣機構(gòu)、用工單位、被派遣勞動者各持一份，對三方均有約束力。這樣的制度設計是為了保證被派遣勞動者的知情權(quán)，是實現(xiàn)其同工同酬權(quán)的基礎。
3. 規(guī)定被派遣勞動者的各項勞動報酬(包括基本工資、加班加點工資、特殊工資、獎金、津貼和補貼等項目)均應由用工單位依約支付給派遣機構(gòu)，由派遣機構(gòu)按月支付給被派遣勞動者。派遣機構(gòu)不得以用工單位未支付或未及時、足額支付為由，拖延向被派遣勞動者支付勞動報酬。被派遣勞動者發(fā)現(xiàn)自己在用工單位受到“同工不同酬”待遇的，有權(quán)向派遣機構(gòu)主張自己的同工同酬權(quán)，派遣機構(gòu)應該依據(jù)被派遣勞動者的主張進行相關(guān)調(diào)查；查證屬實的，應首先無條件向被派遣勞動者彌補差額。派遣機構(gòu)應依據(jù)勞務派遣協(xié)議向用工單位主張權(quán)利，其最終風險由派遣機構(gòu)承擔。
法律破解路徑四：實行派遣機構(gòu)設立許可制及“風險保證金”制度。派遣機構(gòu)在勞動者受到用工單位同工不同酬待遇的情況下負有向被派遣勞動者先行墊付差額的法律責任。這樣的責任設置就對派遣機構(gòu)的資質(zhì)、能力提出了比一般的公司更高的要求。對于派遣機構(gòu)的設立應采取“許可主義”的原則，同時規(guī)定派遣機構(gòu)設立時建立“風險保證金”作為批準設立的必要條件，并在設立后的業(yè)務運行中予以維持和適當調(diào)整。
設立“風險保證金”目的就是為了保證被派遣勞動者在受到同工不同酬待遇時，派遣機構(gòu)補足差額責任的履行。派遣機構(gòu)拒絕履行法律義務時，勞動保障行政部門對風險保證金賬戶進行強制劃撥，以保證被派遣勞動者同工同酬權(quán)的實現(xiàn)。對于風險保證金的數(shù)額的確定也應該適宜。數(shù)額過大企業(yè)不能承受，數(shù)額過小又起不到保護被派遣勞動者的作用。筆者認為，應該根據(jù)派遣機構(gòu)雇傭被派遣勞動者的數(shù)量來確定和調(diào)整保證金數(shù)額。本著前述“補足差額”的目的，以“雇傭被派遣勞動者的數(shù)量”和“全國上一年度職工月平均工資標準”為基數(shù)建立風險保證金即可。同時，對上述風險保證金，應該建立專門的賬戶，由勞動保障行政部門進行控制和管理，嚴格遵循“�？顚Ｓ谩痹瓌t，并依據(jù)客觀情況的發(fā)展由勞動保障行政部門進行調(diào)整，派遣機構(gòu)依法負有風險保證金維持義務。
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