近日，有關(guān)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（五）》征求意見稿（以下簡稱“征求意見稿”）新鮮出爐的消息在法律群體中傳開。我們并未查閱到該文件的原文，但據(jù)傳，此次征求意見稿共分為七大部分，共計150條。我們觀察到，此份征求意見稿中首次回答了有關(guān)勞務(wù)派遣和外包的認定標準問題，分別從“工作時間和工作場所的決定和控制權(quán)”、“生產(chǎn)工具和原材料的提供來源”、“承包方的經(jīng)營范圍與承包業(yè)務(wù)的相關(guān)性”三個角度規(guī)定了認定標準。目前，前述消息的真實性尚未得到最高人民法院的證實，若消息屬實，我們認為這對于實踐中認定勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包，以及規(guī)范勞動力市場的運行都將產(chǎn)生正向的影響。 近年來，伴隨著勞務(wù)派遣市場的紅火，勞務(wù)派遣的亂象也不斷發(fā)生。盡管此前《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》等法律法規(guī)曾試圖規(guī)范，但效果未盡如人意。一個突出的問題就是勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包互相摻雜、真假難辨。根據(jù)中華全國總工會的調(diào)研，在對勞務(wù)派遣管理趨緊的情況下，一些企業(yè)為了逃避法律法規(guī)對勞務(wù)派遣的規(guī)制，轉(zhuǎn)向“勞務(wù)外包”的用工形式，甚至，一些企業(yè)在企業(yè)內(nèi)部成立勞務(wù)承包部門，變相實施“勞務(wù)外包”，從而規(guī)避法律責任。 以上現(xiàn)象的出現(xiàn)，究其原因，除了目前勞動法領(lǐng)域?qū)τ趧趧?wù)派遣趨緊的監(jiān)管和勞務(wù)外包相對較松的監(jiān)管導(dǎo)致不少企業(yè)“鋌而走險”，另一個重要原因就在于實踐中二者之間相對模糊的認定標準給了一些用人單位可乘之機。
1 勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包區(qū)別
勞務(wù)派遣指的是勞務(wù)派遣機構(gòu)與用工單位簽訂派遣協(xié)議，將勞動者派往用工單位“臨時性、輔助性或者替代性”的崗位工作，派遣機構(gòu)向用工單位收取派遣費，并向被派遣勞動者支付勞動報酬的三方關(guān)系，其中，勞動者與勞務(wù)派遣機構(gòu)建立勞動關(guān)系，用工單位讓渡了勞動關(guān)系的建立權(quán)，保留對勞動者的管理控制權(quán)，即用工單位“用工不用人”。 勞務(wù)外包指的是企業(yè)（發(fā)包方）將部分業(yè)務(wù)或輔助性工作委托給本企業(yè)之外的專業(yè)機構(gòu)或其他經(jīng)濟組織（承包方），由承包方自行安排勞動者按照發(fā)包方的要求完成業(yè)務(wù)或工作的經(jīng)濟行為。勞務(wù)外包中的三方是一個直線關(guān)系，發(fā)包方不僅讓渡了勞動關(guān)系的建立權(quán)，還讓渡了對勞動者的管理和實際控制權(quán)，即發(fā)包方“不管人，只管事”。一般認為，二者的區(qū)別在于：（1）勞動者管理主體不同。勞務(wù)派遣中，勞動者直接受用工單位的管理，按照用工單位的工作時間和形式進行勞動；而勞務(wù)外包中，勞動者不直接受發(fā)包方的管理，由承包方安排勞動時間和形式。（2）合同標的不同。勞務(wù)派遣中，用工單位購買勞動者的“勞動力”，標的指向“人”；而勞務(wù)外包中發(fā)包方是根據(jù)承包方完成的工作量支付費用，購買的是勞動者的“勞務(wù)成果”，標的指向“事”。（3）違法后果不同。勞務(wù)派遣中如果對被派遣勞動者造成損害的，用工單位需與派遣單位承擔連帶賠償責任；而發(fā)包單位對承包單位的勞動者不承擔法律責任。 雖然理論上對二者做出了以上區(qū)分，但在實踐中，由于認定標準的不明確，容易造成理解歧義。
2 勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包認定中的難點
實踐中，勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包交互的中間地帶往往是相對難以辨別，也是容易滋生亂象的節(jié)點。例如，對于勞務(wù)外包來說，存在發(fā)包方因?qū)Ψ⻊?wù)或產(chǎn)品質(zhì)量控制的客觀需要，部分介入到外包服務(wù)或產(chǎn)品生產(chǎn)過程，從而不可避免的形成對外包方勞動者一定程度上的管理和控制。此種情況下如何認定？ 此種認定標準不明確的情況一方面有可能造成真正有勞務(wù)外包需求并能通過勞務(wù)外包提高資源利用率和勞動效率的企業(yè)因擔心法律風險而踟躕；另一方面又讓一些存在僥幸心理的企業(yè)以業(yè)務(wù)外包之名，行勞務(wù)派遣之實的“真派遣、假外包”。兩者的結(jié)果都將會對處于弱勢的勞動者造成傷害，前者影響的是就業(yè)，后者則侵害勞動者的合法權(quán)益，最終與規(guī)范用工、保護勞動者的立法初衷相背離。 因此，若此次征求意見稿能夠明確勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的認定標準，將會對規(guī)范勞動用工市場產(chǎn)生積極的影響。對此，我們也將密切關(guān)注后續(xù)動向。
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