勞務(wù)派遣中的法律風(fēng)險
一、招聘員工時的法律風(fēng)險
由于是“招人的不用人，用人的不招人”，因此很多實際用人單位都不太放心讓派遣服務(wù)機構(gòu)去招聘人員。于是，在實務(wù)中，就普遍出現(xiàn)了這樣的一種操作模式：由用人單位招工，招到合適人員以后，再由派遣服務(wù)機構(gòu)與該員工簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系。這體現(xiàn)到派遣協(xié)議中，就出現(xiàn)了這樣一些條款：“派遣公司根據(jù)實際用人單位的要求代實際用人單位招聘某某崗位多少名員工”、“實際用人單位自己直接招聘派遣員工，而后和派遣公司建立勞動關(guān)系后再派往實際用人單位工作”、“派遣公司的招聘人選以及過程應(yīng)接受實際用人單位的監(jiān)督與確 認(rèn)”„„殊不知，這些條款的規(guī)定帶來的是招聘主體的不明確，進而帶來的是勞動關(guān)系主體的混亂，造成派遣員工的認(rèn)識錯誤。一旦發(fā)生糾紛，特別是發(fā)生工傷事件，不管是派遣服務(wù)機構(gòu)還是實際用人單位，都會被卷進糾紛中。
在勞動法中，招聘被認(rèn)為是建立勞動法律關(guān)系的前提。對于招聘主體，一般就會被認(rèn)為是可能建立勞動法律關(guān)系的主體雙方。因此，在勞務(wù)派遣中，應(yīng)當(dāng)盡量避免實際用人單位插足招聘過程的情況發(fā)生，避免引起不必要的主體混亂。在派遣協(xié)議中涉及招聘的事項，也應(yīng)該只體現(xiàn)兩個主體：派遣服務(wù)機構(gòu)與派遣員工，同時協(xié)議中應(yīng)體現(xiàn)派遣服務(wù)機構(gòu)的招聘是獨立地根據(jù)自己意志進行的。而《錄用通知書》等類似文書也應(yīng)當(dāng)由派遣服務(wù)機構(gòu)出具。 當(dāng)然，也不是說實際用人單位就完全不能出面招用人員。畢竟，派遣服務(wù)機構(gòu)對用人單位的用人要求并不能完全了解，因此為保證招聘質(zhì)量，派遣服務(wù)機構(gòu)可書面授權(quán)用人單位代為招聘。具體招聘事宜，應(yīng)當(dāng)由派遣服務(wù)機構(gòu)出具的授權(quán)書規(guī)定。實際用人單位代派遣服務(wù)機構(gòu)招聘的，實際用人單位在招聘時應(yīng)向勞動者出具授權(quán)書或披露其代理人身份。這樣，才能最大限度的避免造成招聘時的主體混亂。
二、規(guī)章制度沖突的法律風(fēng)險
我們曾經(jīng)碰到過這么一個案件：2004年1月張某與某對外服務(wù)公司簽訂3年期的勞動合同后被派遣到某科技公司工作。某對外服務(wù)公司的《工資支付管理辦法》規(guī)定工資分三部分發(fā)放：月度工資、季度獎和年終獎。在應(yīng)發(fā)放季度獎或年終獎之前解除合同的，季度獎或年終獎按照比例支付。某科技公司為了加強對派遣員工的管理，專門針對這類員工又制定了《員工手冊》�！秵T工手冊》對季度獎和年終獎的發(fā)放作了這樣的規(guī)定：“員工在季度獎和年終獎發(fā)放時已經(jīng)離職的，不得享受季度獎和年終獎”。2005年6月，張某解除勞動合同時，向某科技公司主張季度獎和年終獎。某科技公司根據(jù)《員工手冊》予以拒絕。為此張某提起仲裁。
這是一起典型的因派遣服務(wù)機構(gòu)與實際用人單位的規(guī)章制度發(fā)生沖突而引起的案件。從法律上講，派遣服務(wù)機構(gòu)作為勞動者法律上的用人單位，需要承擔(dān)勞動法規(guī)定的一系列用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，因此為了規(guī)范勞動者的工作行為，派遣服務(wù)機構(gòu)有權(quán)制定規(guī)章制度，勞動者也有義務(wù)遵守執(zhí)行。而實際用人單位為了自己的生產(chǎn)經(jīng)營能夠正常有序地進行，制定規(guī)范派遣員工的規(guī)章制度，也無可厚非。關(guān)鍵問題是，一旦這兩家單位的規(guī)章制度發(fā)生沖突，該如何處理？
對此，法律法規(guī)沒有做明文規(guī)定。因此，這類糾紛一旦形成，往往需要仲裁官或者法官進行自由裁量，本著維護勞動者合法權(quán)益的原則進行裁量。有這么一個原則存在，不管是派遣服務(wù)機構(gòu)還是實際用人單位，勝訴的可能性都不會太大。
因此，建議實際用人單位如果想讓自己的規(guī)章制度對派遣員工有約束力，應(yīng)當(dāng)作兩件事：第一，在制定時最好查閱派遣服務(wù)機構(gòu)制定的類似規(guī)章制度，避免矛盾；第二，在與派遣服務(wù)機構(gòu)的派遣協(xié)議中明確約定，派遣員工應(yīng)同時遵守派遣服務(wù)機構(gòu)和實際用人單位的規(guī)章制度，兩個單位的規(guī)章制度有沖突時，以實際用人單位的規(guī)章制度為準(zhǔn)。
三、工資支付的法律風(fēng)險
在我們碰到的案件中，部分實際用人單位在采用派遣用工時，出于種種考慮，未采取一定的技術(shù)措施自己直接向派遣員工發(fā)放工資。殊不知，工資的發(fā)放形式往往是認(rèn)定事實勞動關(guān)系的最重要因素。一旦被認(rèn)定事實勞動關(guān)系，就要承擔(dān)雇主責(zé)任。那么，實際用人單位出于避免雇主責(zé)任而采取的勞務(wù)派遣用工形式就白白浪費了。
其實，這個風(fēng)險只要在派遣協(xié)議中作一點技術(shù)處理就可以避免了。也就是說，實際用人單位和派遣服務(wù)機構(gòu)可以在派遣協(xié)議中明確，經(jīng)過實際用人單位的書面同意，派遣服務(wù)機構(gòu)也可以委托實際用人單位代向派遣員工發(fā)放工資。這樣，就明確了即使是實際用人單位向員工發(fā)放工資，也是以派遣服務(wù)機構(gòu)代理人的身份進行的，從法律上講，還是派遣服務(wù)機構(gòu)在向員工發(fā)放工資。
工資支付中，另外一個比較大的法律風(fēng)險就是，部分實際用人單位在與派遣服務(wù)機構(gòu)的協(xié)議中約定，派遣服務(wù)機構(gòu)向員工支付工資，以實際用人單位向派遣服務(wù)機構(gòu)支付服務(wù)費用為前提。這很明顯，是派遣服務(wù)機構(gòu)轉(zhuǎn)嫁法律風(fēng)險的一個條款。
其實，這個條款應(yīng)該是無效條款，因為這個條款已經(jīng)違法了。根據(jù)我國勞動法和相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定，支付工資是法定的雇主責(zé)任，任何人不能以法定理由以外的情形為理由拒絕支付勞動者工資。
雖然這是一個無效條款，但是一旦形成糾紛，若派遣服務(wù)機構(gòu)確實無法承擔(dān)支付勞動者工資的責(zé)任，那么，作為實際用人單位，將很可能需要承擔(dān)這一部分的勞動者工資。因為勞動者作為弱勢群體，畢竟已經(jīng)向?qū)嶋H用人單位提供了勞動力服務(wù)，實際用人單位也就有義務(wù)在勞務(wù)派遣機構(gòu)無法支付工資的情況下向勞動者支付其應(yīng)得的勞動報酬。因此，建議實際用人單位在選擇勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)時，一定要進行資質(zhì)審查、資信調(diào)查，對規(guī)模較小、抗風(fēng)險能力差的派遣服務(wù)機構(gòu)在簽訂派遣協(xié)議時，可以要求對方提供擔(dān)保；在履行派遣協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)及時支付相關(guān)的服務(wù)費用，以避免不必要的法律風(fēng)險。
四、合同相對性的法律風(fēng)險
在合同法領(lǐng)域，存在著一個重要的原則，即合同相對性原則。所謂合同相對性原則，指的是合同約定的條款一般只對合同當(dāng)事人有效，非經(jīng)第三人同意，合同不得為第三人設(shè)定義務(wù)。這個原則，是合同法的一個基本原則，適用于任何一種合同的簽訂。勞動合同也不例外。
正常的用工中，勞動者和用人單位之間只有一個合同存在，往往不會涉及第三人，也就不會出現(xiàn)合同相對性的問題。但是，在派遣用工中，三個主體，理論可以產(chǎn)生三個合同。這時，稍不注意，本應(yīng)是雙方的合同就會給第三方設(shè)定一個他不知曉的義務(wù)。此時，這種義務(wù)對第三方是沒有約束力的。
我們曾經(jīng)就碰到過這么一個案例：2004年5月，劉某與某人力資源公司簽訂1年期勞動合同。勞動合同約定，劉某被派往某外商上海代表處工作，每月工資1萬元人民幣，工資由用人單位直接支付，某外商上海代表處應(yīng)每季度將劉某實際月收入書面通知某人力資源公司備查。若不通知，則造成損失時，由某外商上海代表處承擔(dān)責(zé)任。在這個案例的勞動合同中，除了約定勞動者與某人力資源公司的權(quán)利義務(wù)，也為第三方——某外商上海代表處設(shè)定了一個義務(wù)，而且是在第三方不知曉的情況下設(shè)定的。根據(jù)合同相對性原則，這個設(shè)定是無效的。那么，在這個案例中，如果因為第三方不通知，造成了某人力資源公司損失，那么，損失將由某人力資源公司自行承擔(dān)。這對某人力資源公司來說，法律風(fēng)險是巨大的。
因此，建議在勞務(wù)派遣用工中，不管是哪兩方簽訂協(xié)議都應(yīng)當(dāng)慎重，千萬不要給第三方設(shè)定義務(wù)，除非得到他的書面同意。
五、出資培訓(xùn)與服務(wù)期約定的法律風(fēng)險
在勞務(wù)派遣用工模式中，出資培訓(xùn)與服務(wù)期約定一直是個讓實際用人單位頭疼的問題。他們搞不明白，這個培訓(xùn)協(xié)議該跟誰簽，內(nèi)容由該怎么表述。
我們就曾經(jīng)碰到過這么一個案例：孫某從復(fù)旦大學(xué)畢業(yè)后進入了一著名跨國企業(yè)（以下稱為B）從事研發(fā)工作。不過，孫某是和某外服公司（以下稱為C）簽訂了1年期合同，而后被派往B處工作的。兩個月后，B送孫某往美國耶魯大學(xué)學(xué)習(xí)1年。臨行前，B與C對原來的《派遣協(xié)議》作了變更，增加了條款，約定孫某學(xué)成歸國后應(yīng)為B連續(xù)工作3年，期限從2000年5月1日至2003年4月30日。孫某若提前離開B公司，則違約金為30萬元人民幣。孫某學(xué)成回國后不久，即跳槽到另一家單位。B公司提起仲裁，要求孫某支付違約金。
這個案例中，其實也出現(xiàn)了合同相對性的問題。B和C在《派遣協(xié)議》中規(guī)定了第三方——孫某的義務(wù)。因此，這個協(xié)議條款顯然是對孫某沒有約束力的。那么，在這個案例中，我們不妨深究一下，就是B和C為什么會發(fā)生這個操作上的失誤，約定一個對孫某沒有約束力的條款呢？仔細(xì)推敲一下，我們就不難發(fā)現(xiàn)，這里面的關(guān)系確實比較復(fù)雜。
服務(wù)期協(xié)議的主體雙方應(yīng)當(dāng)是法律上的用人單位和勞動者，在本案例中應(yīng)當(dāng)是C和孫某。然而，實際上C并沒有對孫某出資進行培訓(xùn)，因此按照《上海市勞動合同條例》的規(guī)定，雙方并不能約定服務(wù)期。而B雖然出資對孫某進行了培訓(xùn)，但由于其和孫某之間并不是勞動法律關(guān)系，B不是孫某法律上的雇主，因此還是不能簽訂服務(wù)期協(xié)議。因此，B和C就選擇了在《派遣協(xié)議》中作出約定。但最終還是無效。其實，即使孫某書面同意這個服務(wù)期條款，這個問題都值得探討。因為服務(wù)期協(xié)議的適格主體應(yīng)當(dāng)是C和孫某，加上一個B摻在里面，這個關(guān)系是比較混亂的。
有鑒于此，我們建議實際用人單位，對于確實想用的人才，必要時應(yīng)當(dāng)由派遣用工轉(zhuǎn)化為直接錄用。
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