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勞務(wù)派遣合同糾紛案例及分析

一、退回和解雇被派遣勞動者的條件與限制

案情簡介

2008年4月，馮某與s律所上海代表處簽訂聘用合同，約定馮某在該代表處擔任法律顧問。2008年6月，馮某與w公司簽訂無固定期限勞動合同及派遣協(xié)議書，協(xié)議書中約定w公司派遣馮某至s律所上海代表處工作。2009年3月，s律所上海代表處告知馮某因受金融危機的影響、客觀情況發(fā)生重大變化，不得已減少員工以維持經(jīng)營，通知馮某聘用關(guān)系將于一個月后終止。2009年4月，s律所上海代表處告知w公司已將馮某退回，w公司遂為馮某開具退工證明，解除雙方間的勞動合同。

后馮某訴至法院，要求s律所上海代表處恢復(fù)用工關(guān)系、w公司繼續(xù)履行勞動合同，要求s律所上海代表處支付自終止聘用關(guān)系次日起至恢復(fù)工作崗位期間的全額工資及賠償金并繳納該期間的社會保險，并由w公司承擔連帶責任。

訴爭焦點

本案的主要爭議焦點有二：其一，用工單位(s律所上海代表處)可否以客觀情況發(fā)生重大變化為由將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位(w公司)?其二，勞務(wù)派遣單位可否以用工單位的客觀情況發(fā)生重大變化為由解除與被退回勞動者之間的勞動關(guān)系?

法院判決

一審判決：馮某與w公司簽訂的勞動合同繼續(xù)履行至勞動合同解除或終止時止;w公司按照上海市同期最低工資標準支付馮某自終止聘用關(guān)系次日起至勞動合同解除或終止日止的工資;w公司按照本市最低工資標準的相應(yīng)繳費基數(shù)為馮某繳納自2009年4月起至勞動合同解除或終止之月期間的社會保險費;駁回馮某的其余訴訟請求。二審判決：駁回上訴，維持原判。

判案分析

對勞務(wù)派遣中用工單位的退回權(quán)和勞務(wù)派遣單位的解除權(quán)，勞動合同法第65條第二款作了規(guī)定：“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同�！�

對于本案的爭議焦點之一，即用工單位可否以客觀情況發(fā)生重大變化為由將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位這一問題，僅就第65條的字面含義來看，無法得出勞務(wù)派遣中的用工單位是否可以像標準勞動關(guān)系中的用人單位一樣以客觀情況發(fā)生重大變化(第40條第三項)或者經(jīng)濟性裁員(第41條)為理由終止對勞動者的使用。對該問題的理解存在著兩種截然相反的觀點：第一種觀點認為，用工單位無權(quán)以第39條和第40條第一、二項之外的理由將勞動者退回派遣單位;第二種觀點認為，用工單位退回被派遣勞動者并不受到第39條和第40條第一、二項規(guī)定的約束。

本案中，一審和二審法院均持第二種觀點，即勞動者有勞動合同法第39條或第40條第一、二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照勞動合同法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同;除上述情形外，用工單位將勞動者退回勞務(wù)派遣單位的，勞務(wù)派遣單位不可以與勞動者解除勞動合同。換言之，第65條中涉及的第39條和第40條第一、二項的規(guī)定是對勞務(wù)派遣單位解除勞動關(guān)系的限制，而并非對用工單位退回勞動者的限制。其理由有二：首先，從勞務(wù)派遣中三方關(guān)系的本質(zhì)來看，勞務(wù)派遣單位是勞動合同法所稱用人單位，應(yīng)當履行用人單位對勞動者的義務(wù)，勞動合同也是由派遣單位與勞動者訂立。勞務(wù)派遣單位和勞動者之間是勞動法意義上的勞動關(guān)系;而用工單位與勞動者之間是使用關(guān)系，其本質(zhì)是民事關(guān)系。勞務(wù)派遣三方關(guān)系的本質(zhì)決定了用工單位在結(jié)束勞動力的使用方面所受到的限制不應(yīng)當高于標準勞動關(guān)系中用人單位所受到的限制;其次，從勞務(wù)派遣這一用工方式的目的來看，勞務(wù)派遣的重要意義之一即在于其滿足了勞動力市場靈活性的需求，若在用工權(quán)上對用工單位課以較之勞務(wù)派遣單位更為嚴格的限制，無疑是與勞務(wù)派遣這一制度設(shè)置的初衷相悖。

對于本案的爭議焦點之二，即勞務(wù)派遣單位可否以用工單位的客觀情況發(fā)生重大變化為由解除與被退回勞動者之間的勞動關(guān)系這一問題，如前所述，除了第39條或第40條第一、二項規(guī)定的情形外，勞務(wù)派遣單位不得解除與被退回勞動者的勞動關(guān)系。與標準勞動關(guān)系相比，勞務(wù)派遣的最顯著特征即勞動力的使用與雇傭處于相分離的狀態(tài)。正是由于勞務(wù)派遣單位并非勞動力的實際使用單位，故勞務(wù)派遣單位無法如標準勞動關(guān)系中的用人單位一般以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除與被退回勞動者之間的勞動關(guān)系。

本案中，w公司與馮某所簽訂的系無固定期限勞動合同，故一審法院判決雙方勞動合同恢復(fù)履行至勞動合同解除或終止時止，而并未寫明具體的合同終止日期。同時，根據(jù)勞動合同法第58條的規(guī)定，被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。故一審法院判令w公司按照上海市同期最低工資標準支付馮某自終止聘用關(guān)系次日起至勞動合同解除或終止日止的工資。

二、勞務(wù)派遣中退工行為的審查與女職工權(quán)益保護

【提要】

在勞務(wù)派遣關(guān)系中，當用工單位將勞動者退回時，派遣單位應(yīng)對退回行為是否有法定原因進行必要的查明。派遣單位因勞動者被退回而徑行解除勞動關(guān)系的，應(yīng)對解除勞動關(guān)系行為的合法性承擔舉證責任。女職工在“三期”內(nèi)因非過失性原因被用工單位退回的，應(yīng)依據(jù)立法精神予以否定性評價。女職工因此被派遣單位違法解除勞動關(guān)系的，應(yīng)判令恢復(fù)女職工與派遣單位的勞動關(guān)系，并由派遣單位與用工單位對勞動者的損害承擔連帶責任。對于《勞動合同法》第58條第2款 “無工作期間”的適用應(yīng)嚴格把握，因派遣單位和用工單位的違法行為導(dǎo)致勞動者無法工作的，不應(yīng)按照當?shù)刈畹凸べY標準支付報酬，而應(yīng)按原勞務(wù)派遣協(xié)議約定的工資標準或勞動者實際工資收入支付。

【案 情】

上訴人(原審被告)：陳某

被上訴人(原審原告)：上海市對外服務(wù)有限公司

被上訴人(原審被告)：xx安保修服務(wù)

2009年3月26日，上海市對外服務(wù)有限公司(以下簡稱外服公司)與陳某簽訂了勞動合同和派遣協(xié)議書，由外服公司將陳某派遣至xx安保修服務(wù)有限公司(以下簡稱保修服務(wù)公司)工作。2010年1月19日，保修服務(wù)公司以陳某經(jīng)過培訓(xùn)仍不能勝任工作為由解除聘用關(guān)系，并將其退回外服公司。同年1月23日，外服公司出具退工單，解除與陳某的勞動關(guān)系，退工時間為2010年 1月19日。外服公司支付陳某工資至2010年1月19日。陳某于2010年3月8日提起勞動仲裁，要求：1、撤銷外服公司作出的解除勞動合同的決定，恢復(fù)與陳某的勞動關(guān)系;2、撤銷保修服務(wù)公司做出的解除聘用關(guān)系的決定，恢復(fù)與陳某的勞務(wù)關(guān)系;3、外服公司補發(fā)2010年1月20日至實際恢復(fù)關(guān)系期間的工資;4、外服公司補繳2010年1月20日至實際恢復(fù)關(guān)系期間的社會保險費;5、保修服務(wù)公司承擔2010年起至實際恢復(fù)勞務(wù)關(guān)系期間的賠償金，外服公司承擔連帶賠償責任。2010年4月28日仲裁機關(guān)作出裁決：1、撤銷外服公司的解除決定，恢復(fù)與陳某的勞動關(guān)系;2、外服公司支付陳某2010年1月 20日至2010年3月31日的工資人民幣97080元;3、陳某的其他請求事項，不予支持。外服公司不服仲裁裁決，以陳某和保修服務(wù)公司為被告向法院提起訴訟，要求不支付陳某2010年1月20日至2010年3月31日的工資人民幣97080元。

【裁 判】

一審法院查明，保修服務(wù)公司退回陳某時，陳某已處于孕期，但陳某未能證明其已將懷孕的事實告知外服公司或保修服務(wù)公司。2010年5月20日，外服公司書面通知陳某于2010年5月10日恢復(fù)勞動關(guān)系，并要求陳某前往公司報到。同年5月 24日，陳某書面告知外服公司其已生育。一審法院認為，女職工處于在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，除本人有嚴重違紀等情形，用人單位不得解除勞動合同關(guān)系。因外服公司和保修服務(wù)公司在作出解除、退回決定時不知陳某處于孕期，無主觀惡意，現(xiàn)仲裁機關(guān)做出恢復(fù)勞動關(guān)系的裁決，已充分保護了女職工的合法權(quán)益。陳某從 2010年1月20日起已無用工單位，根據(jù)陳某與外服公司所簽勞動合同約定，外服公司可按上海市職工最低工資標準支付陳某勞動報酬。一審法院據(jù)此判決外服公司恢復(fù)與陳某的勞動合同關(guān)系，并支付陳某2010年1月20日至2010年3月31日的工資人民幣2273元。判決后，陳某不服提起上訴。

我院二審查明，外服公司與保修公司簽訂的勞務(wù)合同第十條約定，除本條10.1約定情形外，甲方員工有下列情形之一的，乙方不得解除使用關(guān)系退回甲方員工：……女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的。第十七條約定，本合同的任何一方違反本合同和附件的任何約定，導(dǎo)致另一方遭受任何損失、處罰、索賠的，均應(yīng)由違約方在未違約方提出要求時向未違約方做出足額賠償。

二審期間，經(jīng)法官釋明，外服公司申請撤回原審起訴，同意按仲裁裁決履行義務(wù)，陳某對仲裁裁決也無異議，故二審法院遂裁定撤銷一審判決，準許外服公司撤回起訴。

【評 析】

勞務(wù)派遣，是指勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同后，將該勞動者派遣到用工單位從事勞動的一種特殊的用工形式。勞務(wù)派遣表現(xiàn)出來的最大特點是勞動力雇傭與使用相分離，勞動者與派遣單位有勞動關(guān)系之名卻無勞動之實，與用工單位無勞動關(guān)系之名卻存在勞動之實，形成了復(fù)雜的“有關(guān)系沒勞動，有勞動沒關(guān)系”的特殊形態(tài)。勞務(wù)派遣與傳統(tǒng)典型的勞動法律關(guān)系只有兩方主體不同，其涉及勞務(wù)派遣單位、用工單位和派遣勞動者三方主體，形成三角法律關(guān)系。在這三角法律關(guān)系中，勞務(wù)派遣單位與派遣勞動者訂立勞動合同，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用典型勞動合同關(guān)系的法律規(guī)定。在法律上，勞務(wù)派遣單位就是用人單位，應(yīng)該對派遣勞動者承擔法律上雇主的相關(guān)義務(wù)。同時，勞務(wù)派遣單位還應(yīng)當與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任等。