近日，有關(guān)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（五）》征求意見稿（以下簡稱“征求意見稿”）新鮮出爐的消息在法律群體中傳開。我們并未查閱到該文件的原文，但據(jù)傳，此次征求意見稿共分為七大部分，共計150條。我們觀察到，此份征求意見稿中首次回答了有關(guān)勞務(wù)派遣和外包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題，分別從“工作時間和工作場所的決定和控制權(quán)”、“生產(chǎn)工具和原材料的提供來源”、“承包方的經(jīng)營范圍與承包業(yè)務(wù)的相關(guān)性”三個角度規(guī)定了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。目前，前述消息的真實性尚未得到最高人民法院的證實，若消息屬實，我們認(rèn)為這對于實踐中認(rèn)定勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包，以及規(guī)范勞動力市場的運行都將產(chǎn)生正向的影響。 近年來，伴隨著勞務(wù)派遣市場的紅火，勞務(wù)派遣的亂象也不斷發(fā)生。盡管此前《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》等法律法規(guī)曾試圖規(guī)范，但效果未盡如人意。一個突出的問題就是勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包互相摻雜、真假難辨。根據(jù)中華全國總工會的調(diào)研，在對勞務(wù)派遣管理趨緊的情況下，一些企業(yè)為了逃避法律法規(guī)對勞務(wù)派遣的規(guī)制，轉(zhuǎn)向“勞務(wù)外包”的用工形式，甚至，一些企業(yè)在企業(yè)內(nèi)部成立勞務(wù)承包部門，變相實施“勞務(wù)外包”，從而規(guī)避法律責(zé)任。 以上現(xiàn)象的出現(xiàn)，究其原因，除了目前勞動法領(lǐng)域?qū)τ趧趧?wù)派遣趨緊的監(jiān)管和勞務(wù)外包相對較松的監(jiān)管導(dǎo)致不少企業(yè)“鋌而走險”，另一個重要原因就在于實踐中二者之間相對模糊的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)給了一些用人單位可乘之機(jī)。
1 勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包區(qū)別
勞務(wù)派遣指的是勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與用工單位簽訂派遣協(xié)議，將勞動者派往用工單位“臨時性、輔助性或者替代性”的崗位工作，派遣機(jī)構(gòu)向用工單位收取派遣費，并向被派遣勞動者支付勞動報酬的三方關(guān)系，其中，勞動者與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)建立勞動關(guān)系，用工單位讓渡了勞動關(guān)系的建立權(quán)，保留對勞動者的管理控制權(quán)，即用工單位“用工不用人”。 勞務(wù)外包指的是企業(yè)（發(fā)包方）將部分業(yè)務(wù)或輔助性工作委托給本企業(yè)之外的專業(yè)機(jī)構(gòu)或其他經(jīng)濟(jì)組織（承包方），由承包方自行安排勞動者按照發(fā)包方的要求完成業(yè)務(wù)或工作的經(jīng)濟(jì)行為。勞務(wù)外包中的三方是一個直線關(guān)系，發(fā)包方不僅讓渡了勞動關(guān)系的建立權(quán)，還讓渡了對勞動者的管理和實際控制權(quán)，即發(fā)包方“不管人，只管事”。一般認(rèn)為，二者的區(qū)別在于：（1）勞動者管理主體不同。勞務(wù)派遣中，勞動者直接受用工單位的管理，按照用工單位的工作時間和形式進(jìn)行勞動；而勞務(wù)外包中，勞動者不直接受發(fā)包方的管理，由承包方安排勞動時間和形式。（2）合同標(biāo)的不同。勞務(wù)派遣中，用工單位購買勞動者的“勞動力”，標(biāo)的指向“人”；而勞務(wù)外包中發(fā)包方是根據(jù)承包方完成的工作量支付費用，購買的是勞動者的“勞務(wù)成果”，標(biāo)的指向“事”。（3）違法后果不同。勞務(wù)派遣中如果對被派遣勞動者造成損害的，用工單位需與派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；而發(fā)包單位對承包單位的勞動者不承擔(dān)法律責(zé)任。 雖然理論上對二者做出了以上區(qū)分，但在實踐中，由于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不明確，容易造成理解歧義。
2 勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包認(rèn)定中的難點
實踐中，勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包交互的中間地帶往往是相對難以辨別，也是容易滋生亂象的節(jié)點。例如，對于勞務(wù)外包來說，存在發(fā)包方因?qū)Ψ⻊?wù)或產(chǎn)品質(zhì)量控制的客觀需要，部分介入到外包服務(wù)或產(chǎn)品生產(chǎn)過程，從而不可避免的形成對外包方勞動者一定程度上的管理和控制。此種情況下如何認(rèn)定？ 此種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確的情況一方面有可能造成真正有勞務(wù)外包需求并能通過勞務(wù)外包提高資源利用率和勞動效率的企業(yè)因擔(dān)心法律風(fēng)險而踟躕；另一方面又讓一些存在僥幸心理的企業(yè)以業(yè)務(wù)外包之名，行勞務(wù)派遣之實的“真派遣、假外包”。兩者的結(jié)果都將會對處于弱勢的勞動者造成傷害，前者影響的是就業(yè)，后者則侵害勞動者的合法權(quán)益，最終與規(guī)范用工、保護(hù)勞動者的立法初衷相背離。 因此，若此次征求意見稿能夠明確勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將會對規(guī)范勞動用工市場產(chǎn)生積極的影響。對此，我們也將密切關(guān)注后續(xù)動向。
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