勞務派遣制度存在的問題與對策

一、勞務派遣的定義。

所謂勞務派遣，是指勞動者和勞務派遣單位簽署勞動合同，勞務派遣單位通過和用工單位簽署勞務派遣協(xié)議，向用工單位輸送勞動者的一種用工方式。在勞務派遣用工方式中，涉及勞動者、用人單位(即勞務派遣單位)以及用工單位三方主體，法律關系較為復雜，勞動合同法第57條至67條共11個條文對勞務派遣作了專門的規(guī)定。第五十八條規(guī)定，勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。

勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

第五十九條　勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。

用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協(xié)議。

二、當前勞務派遣存在的問題。

目前，勞動力供給大于需求所形成的失業(yè)，靈活就業(yè)方式的出現，都給勞動力派遣提供了空間。勞動力派遣雖然可以為企業(yè)降低成本，在一定程度上解決失業(yè)問題，但也存在著一定的問題。表現在：

1、勞務派遣單位的設立條件、組織形式混亂，承擔責任能力差。

目前，勞務派遣單位的組織形式多種多樣，從正規(guī)的有限公司到個體組織，參差不齊，相當的勞務派遣單位資金少，承擔責任的能力差。

2、將利用派遣作為企業(yè)用工的主要形式。

3、同工不同酬，在大量使用派遣工的一些行業(yè)、企業(yè)里派遣工工資普遍偏低，有些只有正式工的1/2~1/3，派遣勞動者與正職勞動者不公平待遇問題。受派勞動者往往從事的是替代性的工作，受派單位給予派遣勞動者的勞動條件一般較正職勞動者的條件差，受派公司的一些福利往往也享受不到。

4、 不同福利待遇，勞動者的社保、住房公積金及其他福利得不到享受。

5、雇主相互推諉責任，勞動者維權成本高、維權困難的問題。

三方法律關系，給推諉法律責任帶來了空間。

6、工會的保障問題。派遣單位雇傭的勞動者，其工作場所不確定且分散在各處，派遣勞動者之間很難相互熟悉，很難有凝聚力，更不用說組織工會了。在受派單位又是短期的工作，很難加入受派單位的工會。當派遣勞動者合法權益受到侵害時，缺少工會為其維權。

三、勞務派遣存在以上問題的深層次原因。

在勞務派遣用工方式中，涉及勞動者、用人單位(即勞務派遣單位)以及用工單位三方主體，而勞務派遣單位以及用工單位，都是營利性單位，趨利性是其天性。這三者的法律關系較為復雜，通常勞務派遣單位以及用工單位也不在同一個地方，那么，派遣單位將派遣勞動者的薪金交與勞務派遣單位，派遣單位扣除利潤后，再支付工資給派遣勞動者。勞務派遣單位以及用工單位因利益問題，以及客觀上勞動者維權困難，維權成本提高，導致勞務派遣及用工單位極易損害勞動者的合法權益，勞務派遣有其積極意義，因此，按照勞動合同法的立法意圖，就是在允許勞務派遣存在的同時，必須嚴加規(guī)范限制。

四、《勞動合同法》及相關法規(guī)應如何對勞務派遣進行規(guī)范。

勞務派遣關系復雜，涉及內容較多，在勞動合同法中對其進行全面細致的規(guī)定不太現實，因此建議在《勞動合同法》的司法解釋及勞動部等部門規(guī)章中，另加詳盡的規(guī)范，可考慮對以下基本問題予以規(guī)定。

(一)規(guī)定勞務派遣單位嚴格的準入條件，對不符合條件的派遣單位及時清理。

派遣公司的實力和信譽對勞務派遣的秩序和效果至關重要，因而應當對派遣公司的資格實行嚴格管理，勞務派遣單位的設立宜嚴格勞務派遣機構的許可和審批制度、設立標準和條件(包括注冊資本金、風險備用金、企業(yè)創(chuàng)辦和人員資質條件等)，由勞務派遣單位所在地的市級勞動行政部門予以審批，以嚴格控制派遣單位的資質。在取得勞務派遣許可證后，由工商行政部門予以登記注冊，方可營業(yè)。使其能承擔相應的風險和履行相應的法律責任，以切實改變目前勞務派遣無序發(fā)展和難以追究其法律責任的局面。

《勞動合同法》第五十七條規(guī)定，勞務派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于五十萬元。也就是說，勞務派遣單位今后的組織形式可以是有限公司或者股份公司，其他的組織形式將不再允許，個體中介性質的勞務派遣單位將不復存在。

但對于勞動合同法實施之前已經設立的非公司組織形式的勞務派遣單位，在勞動合同法實施后是否允許其繼續(xù)存在，還是按照新的規(guī)定進行重組，還是有一定的過渡期，尚無規(guī)定。建議，勞動部對此作出時間的限制，比如一年內，對不符合條件的勞務派遣單位重新審查其資質，對不符合勞動合同法規(guī)定條件的勞務派遣單位不予年審，工商部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照。

(二)建議增加明確規(guī)定勞務派遣的行業(yè)范圍及最長時間限制。

勞務派遣對勞動者職業(yè)的穩(wěn)定有負面影響，全面開放派遣行業(yè)勢必會對傳統(tǒng)勞動力市場帶來沖擊，因而可能會造成嚴重的職業(yè)不穩(wěn)定情況。而目前社會很多行業(yè)卻將派遣作為企業(yè)用工的主要形式。因此，對派遣行業(yè)作適度的限制是必要的。

《勞動合同法》第六十六條規(guī)定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

勞動合同法借鑒國外的立法經驗，結合我國國情，對勞務派遣崗位做了適當限制。這樣規(guī)定的目的是盡量降低因勞務派遣付出的成本，促進用工單位直接與被派遣勞動者簽訂勞動合同，使勞務派遣成為單位用工的必要補充。不少歐洲國家針對勞動力派遣制定了專門法律。日、英、德、法等國法律均允許采用勞動力派遣的用工形式，但對哪些企業(yè)、哪些部門、哪些工種可以采用這一形式做了限制。譬如，法國法律規(guī)定，勞動力派遣只可適用于那些臨時性、季節(jié)性的崗位，而不能不加限制地擴大到整個制造業(yè)或者其他行業(yè)。

按照勞動合同法第66條的規(guī)定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。由此看出，我國勞動合同法第六十六條的規(guī)定符合國際通行做法。但卻不夠詳盡，我們認為：可對此參照日本的做法，按照行業(yè)及工種進行列舉限制，否則，很難界定上述規(guī)定的范圍。比如：從行業(yè)情況來看，如建筑、銀行、飯店、醫(yī)院、家政等等。從職業(yè)情況看，主要有鐘點工、秘書、話務員、柜臺小姐、銷售人員、司機、保安、市場分析、外文翻譯、電視拍攝、報刊寫作等等中采取明確列舉加限制性規(guī)定的方式對勞務派遣加以限定，可考慮在保安、家政、清潔工和特定專業(yè)技術人員的派遣中，規(guī)定禁止性的行業(yè)，如建筑業(yè)等重體力勞動的行業(yè)不宜適用勞務派遣。

(三) 建議明確規(guī)定用人單位的責任分擔。由派遣單位承擔派遣勞動者的培訓、支付報酬、社會保險的繳納，由受派單位承擔勞動的管理與支配，承擔勞動保護、安全衛(wèi)生義務，承擔平等待遇、勞動時間、休息休假等的各種勞動保護義務。其他事項可由派遣單位與受派單位約定，約定不明的承擔連帶責任。

(四) 建議增加執(zhí)行同工同酬、同等保護的法律適用規(guī)定。派遣勞動者與正職勞動者之間適用平等對待原則，以免派遣勞動者的合法權益遭受侵犯。在要派企業(yè)或單位進行勞動期間，享受與用工企業(yè)固定員工相同的工時、工資、勞動紀律及其他勞動條件待遇。

第六十一條　勞務派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執(zhí)行。

第六十三條　被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

同工同酬：根據勞辦發(fā)(1994)289號《關于勞動法若干條文的說明》的解釋，是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞動業(yè)績的勞動者，支付同等的勞動報酬。同工同酬是我國勞動法確立的一項基本工資分配制度。同樣的工作量應該獲得同樣的報酬，是對同工同酬的解釋。換句話說，同工同酬的“工”指工作量而不是指其他。

比如，跨地區(qū)派遣勞動者的存在勞動爭議管轄及法律適用的問題。建議規(guī)定，適用用工單位所在地的地方法規(guī)等對勞動者更有利時，適用用工單位所在地的法規(guī)、規(guī)章等。

(五)、加大行政監(jiān)管力度，建立勞務派遣監(jiān)管和賠償制度。

為加大行政監(jiān)管力度，制止侵害被派遣勞動者權益的行為，勞動合同法第七十四條明確規(guī)定了相關行政部門的監(jiān)管職權和法律責任。這對勞務派遣單位違反勞動合同侵害被派遣勞動者權益的違法行為是一種有效制約，充分體現了以人為本、關注民生的立法意圖。

勞動合同法第九十二、九十五條分別引入連帶責任機制和國家賠償機制，第九十二、勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正;情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照;給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。 九十五條，勞動行政部門和其他有關主管部門及其工作人員玩忽職守、不履行法定職責，或者違法行使職權，給勞動者或者用人單位造成損害的，應當承擔賠償責任;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。對維護被派遣勞動者權益構成“三保險”，從而加大了維護被派遣勞動者權益的力度。雖然用工單位與被派遣勞動者之間沒有合同關系，但用工單位是派遣勞務的直接受益者。實踐中存在著用工單位違反勞務派遣協(xié)議的情況。例如，拖欠勞務派遣單位勞務費，直接影響被派遣勞動者的權益。在此情況下，用工單位承擔的是一種法定賠償責任而非違約責任。在連帶責任下，被派遣勞動者既可以請求勞務派遣單位和用工單位共同賠償其遭受的損失，也可請求其中任何一個賠償主體賠償自己的全部損失。相關行政部門違法行政或者不作為，造成被派遣勞動者損害的，也要承擔賠償責任。

集團總部：胡經理