淺談對勞務(wù)派遣的認(rèn)識
勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣機構(gòu)受特定企業(yè)委托招聘員工，并與之簽訂勞動合同，將員工派遣到企業(yè)工作，其勞動過程由企業(yè)管理，其工資、福利、社會保險費等由企業(yè)提供給派遣機構(gòu)，再由派遣機構(gòu)支付給員工， 并為員工辦理社會保險登記和繳費等項事務(wù)的一種用工形式。勞務(wù)派遣在我國雖然只有近二十年的歷史，但發(fā)展迅速，勞務(wù)派遣機構(gòu)不斷增多，派遣職員數(shù)量快速增長�！秳趧雍贤ā芬呀�(jīng)肯定了該種用工方式，并對派遣單位、 派遣職員和用工單位三方主體之間的法律關(guān)系作了規(guī)定。但該法是從勞動法角度進行規(guī)范，而對于派遣職員職務(wù)活動中致人損害的侵權(quán)責(zé)任沒有涉及。鑒于勞務(wù)派遣已成為我國傳統(tǒng)勞動用工形式以外的一種重要形式，因此我國侵權(quán)責(zé)任法，應(yīng)對派遣職員的雇主責(zé)任問題給予明確規(guī)定。
(一)用工單位承擔(dān)無過錯責(zé)任
1、雇主責(zé)任的法理基礎(chǔ)決定應(yīng)由用工單位承擔(dān)無過錯責(zé)任
雇主責(zé)任本質(zhì)上是一種替代責(zé)任，其法律后果是“致害人與責(zé)任人脫離”。雇主責(zé)任的法理基礎(chǔ)主要有以下學(xué)說：報償與風(fēng)險一致說、手臂延長說、 控制力說等等。依據(jù)報償與風(fēng)險一致說，雇主利用雇員來擴展其業(yè)務(wù)范圍并因此而受益。雇員在受雇期間所實施的行為直接為雇主創(chuàng)造了經(jīng)濟利益以及其他物質(zhì)利益，所以應(yīng)就雇員從事雇傭勞動過程中致人的損害承擔(dān)責(zé)任。在勞務(wù)派遣情形下，對派遣職員的使用正是用工單位的主要目的，即用工單位利用派遣職員擴大了自己的活動范圍并因此而受益，結(jié)論自然應(yīng)是由用工單位承擔(dān)無過錯責(zé)任。用工單位享受派遣職員的工作所帶來的利益，承擔(dān)由此而生的風(fēng)險，符合社會正義。依據(jù)手臂延長說，雇主本應(yīng)自己親自處理自己的事務(wù)，既然他不這樣做，而是雇傭雇員幫助自己處理事務(wù)，那么雇員就替代了雇主，像是雇主之另一自我，是他的手臂的延長。在勞務(wù)派遣情形下，派遣職員正是用工單位的手臂，所以，派遣職 員在執(zhí)行職務(wù)過程中侵權(quán)，理應(yīng)在法律上視為用工單位自身侵權(quán)而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。依據(jù)控制力說，事情的發(fā)生出于誰的指揮，誰就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。并且由具有控制力一方承擔(dān)責(zé)任，可以促使其對被控制一方進行教育、培訓(xùn)、監(jiān)督，以防止侵害的發(fā)生。在勞務(wù)派遣情形下，派遣職員正是處在用工單位的控制之下，因此，應(yīng)由用工單位承擔(dān)雇主的無過錯責(zé)任。
2、用工單位的地位決定其應(yīng)該承擔(dān)無過錯責(zé)任
在傳統(tǒng)雇用勞動關(guān)系中，雇用是手段，使用才是目的，只不過手段和目的合二為一，其中雇主對雇員的使用即表現(xiàn)為雇主與雇員間的指揮命令關(guān)系。勞務(wù)派遣中，雖然派遣職員是與派遣單位簽訂勞動合同，用工單位對派遣職員的使用仍然是目的，只是其手段已與傳統(tǒng)雇用勞動關(guān)系不同，變成了與派遣單位訂立勞動派遣協(xié)議。在實踐中，派遣單位將派遣職員派至用工單位后，勞動過程是在用工單位的管理安排下進行，派遣職員要根據(jù)用工單位的指揮監(jiān)督從事生產(chǎn)工作，并要遵守用工單位的工作規(guī)則、規(guī)章制度。因此，現(xiàn)代用工形式多樣化的實質(zhì)只不過是用人手段的多樣化，而用人目的并沒有變，即在用工形式不斷變化的表象下，作為“使用”的目的仍然保持穩(wěn)定，這就是各種用工形式的相同點之所在，而使用目的的直接表現(xiàn)即用工單位對雇員工作的實際指揮控制�！皩嶋H指揮控制”是各種用工形式中的穩(wěn)定因素和共同的核心內(nèi)容。
使用存在“使用關(guān)系”即實際指揮控制與監(jiān)督關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合用工單位在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中的地位去分析派遣職員侵權(quán)行為的責(zé)任歸屬問題，就會得出用工單位應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任的結(jié)論。首先，派遣單位將派遣職員派至用工單位后，就不再對派遣職員的具體活動進行指揮和監(jiān)督，派遣職員在受用工單位的指揮監(jiān)督下從事勞動，派遣職員與用工單位之間的關(guān)系的實質(zhì)正是“實際指揮控制與監(jiān)督關(guān)系”。其次，派遣職員的職務(wù)活動是為了用工單位的利益，并在其指令下從事工作。因此，用工單位應(yīng)當(dāng)作為雇主承擔(dān)派遣職員職務(wù)活動中致人損害的無過錯責(zé)任。并且由用工單位承擔(dān)雇主責(zé)任能夠起到督促處于控制地位的一方采取措施防止損害發(fā)生的效果。
3、勞務(wù)派遣的法律性質(zhì)決定應(yīng)由用工單位承擔(dān)無過錯責(zé)任
近年來勞動法學(xué)界對勞務(wù)派遣法律性質(zhì)的研究形成兩種觀點：一重勞動關(guān)系說和雙重勞動關(guān)系說。由于前者在實際運作中會產(chǎn)生法律空位與保護不利，因此，后者更有利于對勞動者合法權(quán)益的保護。按照雙重勞動關(guān)系說，“勞務(wù)派遣中雇用與使用相分離，雇用強調(diào)的是勞動關(guān)系的主體特點，使用強調(diào)的是勞動關(guān)系內(nèi)容的特點。” 雇用和使用作為兩個基本要素共同構(gòu)成了勞動關(guān)系。因此派遣職員與派遣單位和用工單位之間的關(guān)系均為勞動關(guān)系，派遣單位和用工單位均是雇主，即共同雇主。該學(xué)說使我們對傳統(tǒng)雇傭關(guān)系的理解發(fā)生了變化，從而較好的解釋了派遣單位和用工單位均應(yīng)向派遣職員承擔(dān)責(zé)任的問題，避免了用工單位利用勞務(wù)派遣規(guī)避責(zé)任的弊端。雖然雙重勞動關(guān)系說是為了解決派遣單位和用工單位之間對勞動者的義務(wù)劃分和勞動者權(quán)益保障問題而被提出來的，但該學(xué)說也為我們解決現(xiàn)有雇主責(zé)任規(guī)則在勞務(wù)派遣適用中的難題提供了幫助。在明確了誰是雇主之后，現(xiàn)有雇主責(zé)任規(guī)則在勞務(wù)派遣中適用的障礙即被消除。對于派遣職員在職務(wù)活動中的侵權(quán)行為，我們首先應(yīng)找到其雇主，按照雙重勞動關(guān)系說，即派遣單位和用工單位；其次，審視派遣職員的職務(wù)活動是出于何人之指派，很顯然，由于指揮監(jiān)督關(guān)系存在于用工單位和派遣雇員之間，派遣職員的職務(wù)活動自然是用工單位指派，因此用工單位完全符合雇主責(zé)任的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)雇主責(zé)任。雙重勞動關(guān)系學(xué)說下派遣單位和用工單位均為雇主，依照現(xiàn)有雇主責(zé)任規(guī)則，用工單位承擔(dān)無過錯責(zé)任，但派遣單位也是雇主，它是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)何種責(zé)任，則是我們下面應(yīng)探討的問題。
(二)派遣單位承擔(dān)選任方面的過錯責(zé)任
1、派遣單位的業(yè)務(wù)性質(zhì)決定其應(yīng)承擔(dān)選任過錯責(zé)任
由于選任已經(jīng)成為勞務(wù)派遣中的獨立因素，而雇主責(zé)任要求雇主應(yīng)承擔(dān)其選任雇員方面的責(zé)任，因此與派遣職員訂立雇用勞動合同的派遣單位應(yīng)承但選任方面的過錯責(zé)任。勞務(wù)派遣是從職業(yè)介紹活動中衍生出來的。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不斷發(fā)生變化，企業(yè)用工形式日益多樣化、復(fù)雜化，催生了勞務(wù)派遣機構(gòu)這種不同于傳統(tǒng)企業(yè)的新的社會資源組織形式。勞務(wù)派遣機構(gòu)從事的是單純經(jīng)營勞動力資源的服務(wù)活動，通過將員工派遣到用人單位工作，為用工單位承擔(dān)非生產(chǎn)性勞動管理事務(wù)，包括招聘、錄用、檔案管理、工資支付、社會保險登記和繳費等方式來賺取超過一般職業(yè)介紹的利潤。通過勞動管理服務(wù)追求營利目標(biāo)，實現(xiàn)非生產(chǎn)性勞動管理事務(wù)的專業(yè)化和集約化，是勞務(wù)派遣單位得以存在、 發(fā)展和壯大的重要原因。因此，派遣單位是提供專業(yè)的人力資源服務(wù)流程的企業(yè)�；谂汕矄挝坏拇朔N營業(yè)服務(wù)特點，不宜將派遣單位定性為無過錯的雇主責(zé)任的承擔(dān)者。按照侵權(quán)法的一般原理以及派遣單位的業(yè)務(wù)性質(zhì)，對其采過錯責(zé)任原則較為合適。派遣單位在選任派遣職員時，應(yīng)該對雇員的能力、資格以及對在接受 單位所任職務(wù)能否勝任，進行詳盡的考察。否則，應(yīng)對選任不當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
2、從法經(jīng)濟學(xué)角度分析，派遣單位不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯責(zé)任
首先，法經(jīng)濟學(xué)將雇主對雇員職務(wù)活動中的侵權(quán)行為承擔(dān)的雇主責(zé)任看成是雇主的成本，這種成本是由于使用雇員而擴大了雇主的活動范圍，雇主因此受益的同時產(chǎn)生的，這符合公平原則的要求。而派遣單位的業(yè)務(wù)只是人事代理，派遣職員在用工單位指示下所從事的工作與派遣單位的業(yè)務(wù)沒有任何關(guān)聯(lián)，派遣單位只是因派遣職員而獲利，并非直接因派遣職員的勞動而獲利。派遣職員執(zhí)行職務(wù)并非是為派遣單位的利益行事。所以，將派遣職員職務(wù)行為致他人損害的無過錯責(zé)任這一成本歸于派遣單位不僅不符合雇主責(zé)任的法理基礎(chǔ)和構(gòu)成要件，而且無疑會加重其負(fù)擔(dān)，使其成本和收益失去平衡。
其次，由于雇主在指揮、管理雇員的工作，因而雇主在阻止雇員的侵權(quán)行為上占據(jù)有利地位。因此，雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任也源于其能夠采取有效的手段防止雇員侵權(quán)行為的發(fā)生。派遣單位由于已經(jīng)將派遣職員派至用工單位從事勞動，派遣職員不再處于派遣單位的指揮監(jiān)督下，其從事的具體職務(wù)活動不是出于派遣單位的指派，因而派遣單位失去了對派遣職員的實際控制力，所以其無法有效地防止派遣職員侵權(quán)行為的發(fā)生。相反，處于實際指揮控制地位的用工單位采取措施的可能性和現(xiàn)實性則更強。
再次，英美法國家現(xiàn)代侵權(quán)法理論認(rèn)為，雇主承擔(dān)責(zé)任是由于雇主可以更好地消化和分散此種責(zé)任，即通過價格和責(zé)任保險等方式將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給社會和公眾。勞務(wù)派遣與傳統(tǒng)用工形式相比的優(yōu)勢在于其降低了用工成本，如果使派遣單位承擔(dān)派遣職員執(zhí)行職務(wù)對他人造成損害的無過錯侵權(quán)責(zé)任，加重其經(jīng)營成本，必然會使其提高訂立勞務(wù)派遣協(xié)議的價款以轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，從而使勞務(wù)派遣用工成本低的優(yōu)勢無法得以發(fā)揮。另外，如此規(guī)定，風(fēng)險只能再通過用工單位間接地分散給社會和公眾。但如果將無過錯責(zé)任歸于用工單位，風(fēng)險則可被直接分散給社會和公眾。因此由派遣單位承擔(dān)無過錯責(zé)任增加了分散損失的社會成本，不符合效率原則。
通過以上分析，基于勞務(wù)派遣中派遣單位和用工單位均是派遣職員的共同雇主的特性，筆者建議在對于勞務(wù)派遣中的雇主責(zé)任應(yīng)確立如下特殊規(guī)則：第一，派遣雇員在從事雇傭活動中致人損害的，派遣單位、用工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；第二，在派遣單位與用工單位之間，用工單位承擔(dān)無過錯責(zé)任，派遣單位承擔(dān)過錯推定責(zé)任，即派遣單位在派遣職員選任上有過錯，并且該過錯與派遣職員侵權(quán)行為有直接關(guān)系的，派遣單位應(yīng)承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的賠償責(zé)任。派遣單位如果舉證證明其在選任方面已盡必要注意的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。
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