勞務(wù)派遣相關(guān)法律知識
勞務(wù)派遣人的法律地位
（一）派遣單位
勞務(wù)派遣單位是《勞動合同法》所稱的用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明《勞動合同法》第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。同時，勞務(wù)派遣公司應(yīng)當(dāng)具備合法的勞務(wù)派遣資質(zhì)，才可以經(jīng)營勞務(wù)派遣的業(yè)務(wù)。
《勞動合同法》第五十七條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。
（二）用工單位
本文的用工單位是與勞務(wù)派遣公司達成勞務(wù)派遣協(xié)議，接受勞務(wù)派遣公司派遣的派遣工為其提供勞務(wù)的單位。它區(qū)別于勞動法意義上的用人單位，它與派遣工之間不存在勞動關(guān)系。
（三）派遣員工
本文所指的派遣工是指與勞務(wù)派遣單位建立勞動關(guān)系，并受勞務(wù)派遣單位的指派到別的用工單位提供勞務(wù)的勞動者。
二、勞務(wù)派遣當(dāng)事人之間的法律關(guān)系
（一）勞務(wù)派遣單位與派遣工之間的關(guān)系
根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位與派遣工之間是勞動關(guān)系，受勞動法的調(diào)整。 勞務(wù)派遣公司首先應(yīng)承擔(dān)一般的用工單位義務(wù)及勞動法上的義務(wù)： 為派遣工繳納相應(yīng)的社會保險； 連續(xù)簽訂兩次固定期限合同后，有義務(wù)簽訂無固定期限合同； 因用工單位原因解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金； 用工單位違法解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟賠償金； 派遣工因公負傷時的工傷待遇； 派遣工非因公死亡的待遇；
《勞動合同法》第五十八條規(guī)定勞務(wù)派遣公司必須與派遣工簽訂至少兩年的勞動合同。 由于派遣工到用工單位的工作多為臨時性、輔助性、替代性的工作，所以在派遣工與派遣單位的合同期間經(jīng)常會出現(xiàn)派遣工沒有工作的情況，此時為了保障派遣工的權(quán)益，勞動合同法規(guī)定被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。
（二）用工單位與派遣工之間的關(guān)系
用工單位不同于勞動法意義上的用人單位，它與派遣工之間不存在勞動關(guān)系，但實際上在用工單位工作，接受用工單位的管理。
1、勞務(wù)派遣的使用范圍
《勞動合同法》第六十六條規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施�！秳趧雍贤▽嵤l例草案》對“三性”進行了解釋，是指非主營業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時間不超過6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位，但是《勞動合同法實施條例》正式頒布后該條款未保留，導(dǎo)致實踐中適用“臨時性、輔助性或者替代性”發(fā)生困難。
在實踐中很多用工單位為了降低用工成本，減少人力資源部門的費用，規(guī)避勞動法上對勞動者的責(zé)任和義務(wù)，對勞務(wù)派遣是情有獨鐘。有的單位在一些長年穩(wěn)定需求的工作崗位也大量使用勞務(wù)派遣工，導(dǎo)致在一些行業(yè)和企業(yè)中，勞務(wù)派遣工數(shù)量遠超過正式員工，并且勞務(wù)派遣與正式職工工同工不同酬，其合法權(quán)益往往無法得到充分的保護。
2、用工單位的義務(wù)
《勞動合同法》第六十二條規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：（一）執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護；（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn)；（五）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。另外，第五十九條第二款還規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。
有一些用人單位，為了規(guī)避法律，自設(shè)派遣公司，把一些員工重新納入被派遣勞動者行列；有的企業(yè)為了降低用工成本，將一些原來的正式職工以改制名義，分流到本企業(yè)設(shè)立的勞務(wù)派遣公司，然后又以勞務(wù)派遣公司的名義派遣到原崗位，這種 “逆向派遣”的行為嚴(yán)重損害勞動者的利益。《勞動合同法》第六十七條明確規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者�！秳趧雍贤▽嵤l例》第四十二條規(guī)定，用人單位及其所屬單位出資、控股或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的用人單位自行設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。
用工單位與被派遣勞動者之間建立的是用工關(guān)系，而非勞動合同關(guān)系。因此，在被派遣勞動者有法定可解除勞動合同情形時，用工單位不能直接解除勞動合同，而只能將勞動者退回，實踐中很多用人單位認(rèn)為勞務(wù)派遣的靈活性體現(xiàn)為可以隨時退回勞動者，這是錯誤的。
《勞動合同法》第六十五條第二款規(guī)定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。用工單位在適用“退回機制”時需注意，退回勞動者是有限制的，只限于被派遣勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形，即：（1）被派遣勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的；（2）被派遣勞動者嚴(yán)重違反用工單位的規(guī)章制度的；（3）被派遣勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的；（4）被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用工單位提出，拒不改正的；（5）被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；（6）被派遣勞動者被依法追究刑事責(zé)任的；（7）被派遣勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的；（8）被派遣勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。在符合勞動合同法第四十條第三項及第四十一條的情況下不能將被派遣勞動者退回。比如用工單位在裁員時，不能“裁減”（即退回）被派遣勞動者，否則違反法律規(guī)定。
（三）勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的關(guān)系及責(zé)任劃分
勞務(wù)派遣單位與用工單位之間簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，勞務(wù)派遣單位按照用工單位的要求派送符合條件的派遣工。兩者之間是平等主體之間的一種合同關(guān)系。
1、《勞動合同法實施條例》第三十五條規(guī)定，用工單位違反勞動合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，……給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 被派遣勞動者由于在用工單位的管理下提供勞動，此時派遣單位與被派遣勞動者的聯(lián)系是很有限的，用工單位損害被派遣勞動者的現(xiàn)象比較普遍，而派遣單位需對用工單位的違法行為承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，這就加重了派遣單位的經(jīng)營風(fēng)險。為了避免用工單位為了爭取更大的利潤，壓縮用工成本損害派遣工的利益，派遣單位可在與用工單位簽訂的派遣協(xié)議中對此作出約定。
2、《勞動合同法》第九十二條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，……給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 本條規(guī)定了用工單位的連帶賠償責(zé)任，在實踐中該風(fēng)險是用工單位無法控制的。比如用工單位將勞動報酬、社會保險費等所有費用全部打包支付給了勞務(wù)派遣單位，但是，勞務(wù)派遣單位卻拖欠或者克扣被派遣勞動者的勞動報酬或者不繳納社會保險費，就給用工單位帶來了連帶賠償責(zé)任，由于該風(fēng)險的無法控制性，用工單位可在派遣協(xié)議中對此作出約定，“如因勞務(wù)派遣單位的違法行為給被派遣勞動者造成損害導(dǎo)致用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)賠償用工單位的全部經(jīng)濟損失”。
3、工傷待遇的前提是勞動關(guān)系，由于派遣工是與派遣單位簽訂的勞動合同并建立勞動關(guān)系，所以工傷待遇應(yīng)由派遣單位負責(zé)。但由于我國的經(jīng)濟水平地區(qū)差異很大，落后地區(qū)跟發(fā)達地區(qū)的工資水平與賠償標(biāo)準(zhǔn)相差很多，而現(xiàn)實中的勞務(wù)派遣公司多是由欠發(fā)達的地區(qū)向經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)輸送勞動力，當(dāng)派遣工遭受工傷時，受傷職工的維權(quán)會面臨程序上的障礙和實體的不公平。由于派遣單位與用工單位在不同的地方，但是申請工傷需要向與派遣工建立勞動關(guān)系的派遣單位所在地的勞動部門申請，異地申請工傷來回的路程，時間及路程是對受工傷派遣工的一大障礙，有些受傷嚴(yán)重的派遣工行動不便，異地申請工傷就更加困難。為派遣工購買工傷保險的派遣單位也會因為異地的原因錯過申請工傷的時限。單位申請工傷的期限只有一個月，由于派遣工的實際管理單位是用工單位，派遣單位對異地的派遣工的情況不能及時了解，往往錯過一個月的工傷申請期限，這時由于工傷保險待遇不再由工傷保險基金支付，用單位為了逃避承擔(dān)工傷保險待遇會給派遣工設(shè)置重重障礙，受傷的派遣工往往迫于壓力最終在金額上作出很大讓步。
4、《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條 第二款：“勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。” 具體而言，（1）勞務(wù)派遣單位有過錯。勞務(wù)派遣是勞務(wù)派遣機構(gòu)按照派遣協(xié)議的要求，將勞動者派遣至用工單位，在用工單位指揮監(jiān)督下提供勞動。即如果勞務(wù)派遣單位沒有按照派遣協(xié)議的要求，派遣了不適合用工單位工作崗位的派遣工，并且是由于派遣工的勞動技能達不到用工單位崗位的要求，因此在用工單位營業(yè)中給第三人造成損害時，派遣單位才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。這就要求只有在這二個條件（沒依照派遣協(xié)議的要求、并且是因此而造成的損害）同時成立時，派遣單位才是有過錯的。（2）相應(yīng)的補充責(zé)任。用單位在接受派遣工時，是有考核的義務(wù)的，如果發(fā)現(xiàn)不適合本單位的工作崗位時，應(yīng)當(dāng)及時與派遣單位溝通，或是遣返，或者更改派遣協(xié)議改變工作崗位，如果用工單位怠于行使此項注意義務(wù)，因此造成的損失是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的。所以理解相應(yīng)的補充責(zé)任應(yīng)當(dāng)把握兩點：①補充責(zé)任是補充用人單位的責(zé)任，如果用人單位能夠承擔(dān)全部賠償責(zé)任，就不存在補充責(zé)任，在用人單位不能承擔(dān)或者不能全部承擔(dān)賠償責(zé)任的時候，才由勞務(wù)派遣單位補充賠償。②相應(yīng)的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣單位的過錯程度和行為的原因力相適應(yīng)，即以過錯程度和原因力的作用，確定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。相應(yīng)的補充責(zé)任與補充責(zé)任的區(qū)別在于，補充責(zé)任是全部補充，即凡是直接責(zé)任人不能承擔(dān)的責(zé)任都由補充責(zé)任人承擔(dān)；承擔(dān)補充責(zé)任之后，可以向直接責(zé)任人追償。而相應(yīng)的補充責(zé)任，即使是補充責(zé)任．也與補充責(zé)任人的過錯程度和行為的原因力相適應(yīng)，且不得向直接責(zé)任人追償。
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