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嚴(yán)格限制：《勞動合同法》之勞務(wù)派遣的立法原意評析

勞務(wù)派遣制度發(fā)源于歐美發(fā)達(dá)國家，其特點為雇傭與使用相分離，派遣單位與用工單位的專業(yè)化與彈性用工相契合。在我國，勞務(wù)派遣用工形式發(fā)端于20世紀(jì)中晚期，最初主要適用于為外國駐華代表機(jī)構(gòu)提供派遣服務(wù)。20世紀(jì)90年代以后，為了解決國有企業(yè)富余人員再就業(yè)，通過國有企業(yè)自建的勞動服務(wù)中心從事勞務(wù)派遣；大量的農(nóng)村剩余勞動力涌入城市尋找就業(yè)機(jī)會，擴(kuò)招后的高校畢業(yè)生成倍增長，一邊是勞動力市場有限的就業(yè)空間，一邊是不斷膨脹的就業(yè)隊伍，在長期穩(wěn)定的勞動關(guān)系無法滿足就業(yè)需求的時候，勞動者不得不轉(zhuǎn)向短期、流動頻率較高的工作。勞務(wù)派遣這一新型用工形式得以快速發(fā)展。在2003年，勞動和社會保障部著手《勞動合同法》起草工作時，勞務(wù)派遣用工形式已在我國大部省份尤其是南方經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)蓬勃興起，部分地方立法對勞務(wù)派遣也給予了積極的關(guān)注。到2006年底，據(jù)統(tǒng)計，我國有勞務(wù)派遣公司26518家，其中經(jīng)勞動保障部門經(jīng)辦或?qū)徟�的�?8010家。據(jù)不完全統(tǒng)計，全國公有制企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)單位使用的派遣勞動者約有2500萬人。常凱、李坤剛：“必須嚴(yán)格規(guī)制勞動者派遣”，載《中國勞動》2006（3）18. 采用勞務(wù)派遣的行業(yè)主要是服務(wù)業(yè)、制造業(yè)和建筑業(yè)。在一些行業(yè)勞務(wù)派遣已成為主要用工形式，標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系出現(xiàn)邊緣化趨勢，例如，電信系統(tǒng)的中國電信、中國移動、中國網(wǎng)通和中國聯(lián)通四大集團(tuán)共有職工118.3萬人，其中，以勞務(wù)派遣形式用工48萬人，占職工總數(shù)的40.5%；全國建筑系統(tǒng)使用勞務(wù)派遣用工超過1000萬人，在原煤生產(chǎn)一線，勞務(wù)派遣工占生產(chǎn)人員總數(shù)的80%以上。在勞務(wù)派遣飛速發(fā)展的同時，由于立法的缺失，三方主體法律關(guān)系混亂不清，派遣機(jī)構(gòu)和要派機(jī)構(gòu)之間相互推諉責(zé)任，使勞動者的權(quán)益極易受到侵害，相關(guān)勞動爭議呈上升趨勢。在這種背景下出臺的《勞動合同法》，其立法的基點是限制勞務(wù)派遣這一用工形式，將其發(fā)展空間控制在相對狹小的范圍，使其僅作為標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的補(bǔ)充。為此，《勞動合同法》對勞務(wù)派遣作出了嚴(yán)格的規(guī)定，甚至比標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系更嚴(yán)格董保華、楊杰：《勞動合同法的軟著陸》，中國出版社2007年版，第109-125頁。 ，表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）勞務(wù)派遣的主體資格嚴(yán)于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系

《勞動合同法》第57條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元�！睋�(jù)此規(guī)定，勞動派遣單位只能采取有限責(zé)任公司或股份有限公司形式，不能采取合伙、個體經(jīng)濟(jì)組織我國《公司法》中有關(guān)于“一人有限責(zé)任公司”的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位能否采取一人獨資有限責(zé)任公司形式，《勞動合同法》中沒有明確規(guī)定。 或股份合作等組織形式。這使得勞動派遣單位的組織形式比標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中的用人單位更加嚴(yán)格，標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中的用人單位可以是企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位，也可以是國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體�！秳趧雍贤�法》要求勞務(wù)派遣單位注冊資本不得少于五十萬元，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于公司法對設(shè)立有限責(zé)任注冊資本金的最低要求（三萬元）。這一規(guī)定的立法目的很明顯，要求勞務(wù)派遣單位具有一定承擔(dān)民事責(zé)任的能力。與此同時，《勞動合同法》又對用人單位自設(shè)派遣進(jìn)行了限制，第67條規(guī)定：“用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者”�！秳趧雍贤�法》頒布后，由于對法律表述的理解存在較大的分歧，實踐中對自設(shè)派遣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，用人單位的自派行為仍時有發(fā)生�！秳趧雍贤�法實施條例》第28條又規(guī)定：“用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于《勞動合同法》第67條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位�！笨梢�，《勞動合同法》對勞務(wù)派遣單位的設(shè)立有嚴(yán)格的限制，對用人單位自設(shè)勞務(wù)派遣單位是禁止的，更不允許通過自派行為將標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系變?yōu)閯趧?wù)派遣關(guān)系。

（二）勞動派遣合同與勞務(wù)派遣協(xié)議形式的標(biāo)準(zhǔn)化

《勞動合同法》規(guī)定在勞務(wù)派遣關(guān)系中應(yīng)當(dāng)存在兩個書面合同：勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議。要求勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)分別與被派遣勞動者和用工單位勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣單位與用工單位應(yīng)為平等的民商事關(guān)系，合同法對一般平等的民商事主體之間簽訂的合同，其形式和內(nèi)容不予干預(yù)，但《勞動合同法》對勞務(wù)派遣中合同簽訂形式乃至具體內(nèi)容都實行嚴(yán)格控制，其嚴(yán)格程序遠(yuǎn)超過一般民事合同。

（三）勞務(wù)派遣推行常雇制

在《勞動合同法》頒布以前，實踐中自發(fā)形成的勞務(wù)派遣形式多采用招聘制，派遣機(jī)構(gòu)應(yīng)用工機(jī)構(gòu)的需求發(fā)布招工信息，對應(yīng)聘人員進(jìn)行甄選，有的時候甚至聯(lián)合用工機(jī)構(gòu)對應(yīng)聘人員進(jìn)行筆試、面試、考查，最后根據(jù)用工機(jī)構(gòu)的需求錄用后將員工派遣出去。派遣機(jī)構(gòu)往往不與被派遣勞動者簽訂勞動合同，與勞動者的雇傭關(guān)系是不明確的，勞動者常將用工單位認(rèn)為雇主，而將派遣單位認(rèn)為工作介紹者�！秳趧雍贤�法》否定了這種模式，推行常雇制方式的派遣，要求派遣機(jī)構(gòu)與派遣員工簽訂長期合同，即使派遣員工在等待派遣期間或者在兩段派遣任務(wù)之間的“間歇期”，甚至派遣單位與用工單位因故終止協(xié)議時，只要勞動者與派遣單位之間的勞動關(guān)系存續(xù)，派遣單位仍有義務(wù)繼續(xù)支付勞動報酬�！秳趧雍贤�法》第58條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。”同時，還規(guī)定用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需求與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。常雇制的推行，其立法目的勞務(wù)派遣逐步納入標(biāo)準(zhǔn)化的軌道。

（四）勞務(wù)派遣實行嚴(yán)格責(zé)任制

《勞動合同法》按雙重勞動關(guān)系的原理對勞動派遣中派遣單位與用工單位對勞動者的義務(wù)進(jìn)行了分配關(guān)于勞務(wù)派遣關(guān)系的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界存在不同的學(xué)說，主要有一重勞動關(guān)系說與雙重勞動關(guān)系說，其最大的區(qū)別在于雇主權(quán)利義務(wù)被分割成與勞動過程密切相關(guān)的權(quán)利義務(wù)和與勞動合同管理相關(guān)的權(quán)利義務(wù)后，一重勞動關(guān)系雙層運行說主張用工單位與派遣單位就兩方面的義務(wù)分別承擔(dān)第一責(zé)任后，并就對方承擔(dān)的義務(wù)承擔(dān)一般擔(dān)保責(zé)任；而雙重勞動關(guān)系說則認(rèn)為用工單位和派遣單位均為雇主，在分別承擔(dān)各自義務(wù)后，作為共同雇主對勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任。參見黎建飛：《勞動合同法——熱點、難點、疑點問題全解》，中國法制出版社2007年版，第203頁。 ，派遣單位作為用人單位，要承擔(dān)勞動合同管理方面的全部義務(wù)，用工單位作為勞動力的實際使用者，要承擔(dān)與勞動過程密切相關(guān)的義務(wù)。此外，要求派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任�！秳趧雍贤�法》第62條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任�！睉�(yīng)當(dāng)說，連帶賠償責(zé)任對于實際用工單位是相當(dāng)不利的，更何況《勞動合同法》第62條分配給用工單位的法定義務(wù)幾乎已經(jīng)包括了標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中用人單位的絕大部分義務(wù)。

（五）勞務(wù)派遣的適用范圍受到限制

《勞動合同法》是將勞務(wù)派遣作為標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的補(bǔ)充在第五章特別規(guī)定中作出規(guī)范的，同時該法第66條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施�！痹凇秳趧雍贤�法》的起草過程中，立法者試圖通過“三性”的量化來限制勞務(wù)派遣的適用范圍�！秳趧雍贤�法》（征求意見稿）第40條規(guī)定，勞動者被派遣到接受單位工作滿1年，接受單位繼續(xù)使用該勞動者的，勞動力派遣單位與勞動者訂立的勞動合同終止，由接受單位與勞動者訂立勞動合同。接受單位不再使用該勞動者的，該勞動者所在崗位不得以勞動力派遣方式使用其他勞動者�！秳趧雍贤�法實施條例》（征求意見稿）第38條還規(guī)定，用工單位一般應(yīng)當(dāng)在非主營業(yè)務(wù)的輔助崗位，存續(xù)時間不超過6個月的臨時性工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務(wù)派遣用工。然而，面對現(xiàn)實中各行各業(yè)、形式各異勞務(wù)派遣，面對各方的意見，通過量化“三性”來限制勞務(wù)派遣的立法意圖未能實現(xiàn)。

綜上所述，在《勞動合同法》制定的全過程中，對勞務(wù)派遣是持嚴(yán)格限制的立法意圖，規(guī)制嚴(yán)苛，謂之“緊箍咒與腳鐐并用”也不過分。因此，有學(xué)者大膽預(yù)言，《勞動合同法》頒布實施后，勞務(wù)派遣公司會減少一半。后來發(fā)生的一切，顯然超出了立法者的意料，走向了立法意圖的反面。