探析我國勞務(wù)派遣立法的缺陷及其完善
盡管沒有任何一部法律能像《勞動合同法》一樣,在其實(shí)施僅僅不到9個月,《勞動合同法實(shí)施條例》緊跟其后,再以專章特別規(guī)定的行政法規(guī)形式對于勞務(wù)派遣用工方式予以補(bǔ)充釋義,按理說,本應(yīng)當(dāng)使勞務(wù)派遣這一在中國悄然興起、混雜無序的“舶來品”用工方式得以整頓規(guī)范,回歸其非主流、補(bǔ)充的用工地位,走上健康發(fā)展之路。但實(shí)際上,《勞動合同法》的實(shí)施,竟讓勞務(wù)派遣喧賓奪主,似乎成了用工方式的主角。一夜間,不光是企業(yè),而且行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等非經(jīng)營性單位也對勞務(wù)派遣如獲至寶,迅速成為各行業(yè)普遍采用的一種重要的用工形式,尤其被寄予厚望的《勞動合同法實(shí)施條例》對于勞務(wù)派遣敏感問題的再次回避,使得企業(yè)和勞動者對于勞務(wù)派遣的法律定位顯得更加撲朔迷離,該行業(yè)竟逆市操作,其博弈發(fā)展之勢頭亦呈井噴之勢,有增無減,欣欣向榮,一片“繁榮”景象,為立法者、學(xué)界所始料不及。兩部上下位法規(guī)實(shí)施不到兩年,勞務(wù)派遣人員激增
1 400多萬,也是不爭的事實(shí)。故反觀世界各國勞務(wù)派遣的發(fā)展歷史,反思中國現(xiàn)行勞務(wù)派遣法規(guī)的不足,乃是逐步完善勞務(wù)派遣立法的當(dāng)務(wù)之急。
1 勞務(wù)派遣的定義
所謂勞務(wù)派遣,是指依法設(shè)立的勞務(wù)派遣單位和勞動者訂立勞動合同后,依據(jù)用工單位的需要,將能滿足不同期限和完成不同任務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的勞動者派遣到用工單位,并由用工單位負(fù)責(zé)管理這些勞動者,完成由派遣而產(chǎn)生的所有事務(wù)性工作的一種勞動法律制度。
勞務(wù)派遣的顯著特點(diǎn)是勞動力雇傭與勞動力使用相分離,被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同,不建立勞動關(guān)系,而是與派遣單位存在勞動關(guān)系,但卻被派遣至用工單位勞動,形成“用人不招工、招工不用人”的招聘與用人相分離的用工模式。
2 勞務(wù)派遣制度的發(fā)展
2.1 世界各國勞務(wù)派遣制度發(fā)展
勞務(wù)派遣不是一個新名詞,早在20世紀(jì)初的美國,就有了勞務(wù)派遣,后隨著世界范圍內(nèi)各國制造業(yè)的發(fā)展,勞務(wù)派遣用工在歐洲、日本以及中國的臺灣地區(qū)迅速發(fā)展,當(dāng)今勞務(wù)派遣用工已為西方發(fā)達(dá)國家普遍采用,所以,勞務(wù)派遣是一個舶來品。
美國20世紀(jì)70年代出現(xiàn)勞務(wù)派遣雇用形態(tài),但因?qū)嵭信欣ㄖ贫榷鴽]有統(tǒng)一的勞動法典,然而這并不妨礙其對勞務(wù)派遣的法律規(guī)制。它沒有以契約關(guān)系為基礎(chǔ)來架構(gòu)勞務(wù)派遣制度,而是從落實(shí)責(zé)任的角度,通過法院判決來救濟(jì)派遣勞工的利益,而且主要從職業(yè)損害補(bǔ)償(工傷補(bǔ)償)和最低工資兩方面進(jìn)行規(guī)制。此外,在遵守職業(yè)安全衛(wèi)生法方面,派遣機(jī)構(gòu)與用人單位承擔(dān)著共同雇主責(zé)任。
歐盟國家在20世紀(jì)90年代以前派遣工人占總勞動人口的1.4%,但在1991年-1998年間卻以每年10%的速度增長。歐盟成員國之一的荷蘭是目前世界上勞務(wù)派遣占全部就業(yè)比重最大的國家,它在1998年的時候,通過勞務(wù)派遣實(shí)現(xiàn)的就業(yè)占全部就業(yè)的46%。國際勞工組織于1997年通過了第181號《私人就業(yè)機(jī)構(gòu)公約》。為執(zhí)行該公約,國際勞工組織于2006年專門制訂了《私人就業(yè)機(jī)構(gòu)建議書》。批準(zhǔn)該公約的大多為歐洲國家,其中德國還制定了勞動派遣專門法律——《規(guī)范經(jīng)營性雇員轉(zhuǎn)讓法》,對派遣勞工的保護(hù)應(yīng)該說是最得力的。
20世紀(jì)70年代末開始日本著手起草《勞務(wù)派遣法》,該法案于1985年通過,并于1990年、1996年、1999年和2003年的4次修訂,詳細(xì)規(guī)定了允許勞務(wù)派遣的行業(yè)和工種。另外,勞務(wù)派遣的同工同酬、派遣單位與用工單位的責(zé)任分擔(dān)、勞務(wù)派遣的強(qiáng)化監(jiān)督等問題也正逐漸得到解決。
2.2 中國勞務(wù)派遣制度的發(fā)展
中國的勞務(wù)派遣,始于20世紀(jì)70年代末期,開端是以北京外企人力資源服務(wù)公司向外國使領(lǐng)館及外國公司駐華代表處派遣中方雇員。1990年勞動部頒發(fā)了《職業(yè)介紹暫行規(guī)定》,首次提出了職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)的概念。1995年勞動部又頒布《就業(yè)登記規(guī)定》,但都不是真正意義上的勞務(wù)派遣。1999年北京市政府頒布了《北京市勞務(wù)派遣組織管理暫行辦法》,盡管只是一個地方規(guī)章,其卻是中國第一次從法律層面上對勞務(wù)派遣的描述。
此時,隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展、企業(yè)用工體制的變革和農(nóng)村剩余勞動力的大量涌入城市,勞務(wù)派遣這種用工靈活、人工成本低廉的“舶來品”用工方式首先在中國東部較發(fā)達(dá)地區(qū)倍受推崇,并很快蔓延到全國的各行各業(yè)。全國各地各種性質(zhì)和類型的派遣機(jī)構(gòu)、組織猛增至近3萬家,由各級政府有關(guān)部門經(jīng)辦或?qū)徟慕鼉扇f家。
但直至2008年以前,由于中國一直沒有一部法律、行政法規(guī)來對勞務(wù)派遣的法律地位予以明確規(guī)范,因而這一行業(yè)在中國的運(yùn)行就顯得極不規(guī)范,眾多人才交流市場、勞動就業(yè)中心、職業(yè)介紹中心混淆勞務(wù)派遣與職業(yè)介紹的概念,紛紛打起了擦邊球,打著向企業(yè)派遣勞動者的招牌,爭相與企業(yè)簽訂勞務(wù)派遣服務(wù)協(xié)議。勞務(wù)派遣的大量蔓延嚴(yán)重地影響到勞動力市場的健康發(fā)展和勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。
3 中國現(xiàn)行勞務(wù)派遣法規(guī)的缺陷
2008年《勞動合同法》及其《實(shí)施條例》的頒布,結(jié)束了勞務(wù)派遣無法可依的歷史局面,但近兩年勞務(wù)派遣愈來愈火爆的發(fā)展趨勢,不能不說是法規(guī)的粗糙和缺陷所致,暴露出以下幾個方面的突出問題:
3.1 勞務(wù)派遣公司設(shè)立門檻太低,沒有嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)審查制度
目前,《勞動合同法》對勞務(wù)派遣公司的設(shè)立條件僅限于50萬元注冊資本和有限責(zé)任公司形式,而在其他方面并無特別規(guī)定。正因?yàn)樵O(shè)立門檻低,又有豐厚的利潤可圖,所以勞務(wù)派遣公司如雨后春筍般迅猛發(fā)展,全國公有制企業(yè)、事業(yè)、機(jī)關(guān)單位及非公有制企業(yè)使用勞務(wù)派遣工現(xiàn)象普遍。派遣工種幾乎涉及所有種類,使得原本是補(bǔ)充形式的用工方式,竟然有了超越主流勞動就業(yè)方式的跡象。
3.2 《實(shí)施條例》“三性:細(xì)化規(guī)定的取消,加速了勞務(wù)派遣的井噴
鑒于中國《勞動合同法》第六十六條對勞務(wù)派遣臨時性、輔助性、替代性崗位的粗糙規(guī)定,在《勞動合同法實(shí)施條例(草案)》三十八條曾經(jīng)予以彌補(bǔ):“用工單位一般在非主營業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時間不超過6個月的工作崗位,或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務(wù)派遣用工�！钡筋C布的條例中,“三性”的細(xì)化條款卻不見蹤影,這一回避無疑使企業(yè)對勞務(wù)派遣的擴(kuò)張更加肆無忌憚。徹底粉碎了勞動者對企業(yè)的歸屬依賴感,直接沖擊到《勞動合同法》以穩(wěn)定的勞動關(guān)系為主要的用工方式的立法宗旨。
3.3 籠統(tǒng)的連帶責(zé)任,不利于勞務(wù)派遣單位與用工單位積極地履行各自的責(zé)任
雖然在《勞動合同法》第九十二條和《實(shí)施條例》第三十五條均規(guī)定了“給被派遣勞動者造成損害的,勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”,看似加強(qiáng)了被派遣勞動者的保護(hù)力度,但不加區(qū)分責(zé)任主體,一味地強(qiáng)調(diào)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,不僅顯失公平,不利于兩個雇主自我約束、主動履行各自的法定義務(wù),反而給其相互扯皮推諉法律責(zé)任帶來了可能的空間。尤其作為勞務(wù)派遣單位僅有50萬元的注冊資本作擔(dān)保,承擔(dān)責(zé)任的能力顯然有限,如果用工單位頻頻違約,當(dāng)派遣單位在連帶責(zé)任規(guī)定這樣的重負(fù)下,無力承擔(dān)或者無利可圖時,極有可能采用隱匿、破產(chǎn)倒閉等方式逃避責(zé)任,從而風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給被派遣勞動者,使其成為最終的受害者。且一旦發(fā)生勞動爭議,被派遣勞動者疲于奔命繁瑣的法律維權(quán)程序,望法生畏,不得不放棄維權(quán)
3.4 同工同酬規(guī)定的可操作性差
雖然《勞動合同法》第六十三條明確規(guī)定:“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報(bào)酬確定。”然而在實(shí)踐中,被派遣勞動者的工資低于用工單位同崗位正式員工的現(xiàn)象普遍存在,用工單位各項(xiàng)福利待遇、社會保險等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律規(guī)定遭遇到現(xiàn)實(shí)尷尬。究其根本原因在于,用工單位拒不執(zhí)行“同工同酬”的違法成本幾乎為零,《勞動合同法》并沒有相應(yīng)的處罰規(guī)定,況且勞動者對“同工同酬”的知情權(quán)因其信息弱勢和用工單位的財(cái)務(wù)封鎖而難以得知。
另外,在工資的支付上,《勞動合同法》第五十八條、第六十條明確規(guī)定派遣單位支付被派遣勞動者的勞動報(bào)酬,第六十二條又規(guī)定用工單位支付加班費(fèi)、獎金和相關(guān)福利待遇。在這種立法模式下,勞動報(bào)酬的支付變得復(fù)雜化,容易產(chǎn)生更多糾紛,因?yàn)闊o論是用工單位還是派遣單位哪一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題,都將影響到勞動者能否及時足額得到勞動報(bào)酬,此外,勞動報(bào)酬支付的復(fù)雜化,也給勞動者維權(quán)和勞動行政部門的監(jiān)管增加了難度。
3.5 勞動者的工會保障權(quán)益形同虛設(shè)
《勞動合同法》第六十四條規(guī)定:“被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或用工單位依法參加或組織工會,維護(hù)自身的合法權(quán)益。”但由于工作性質(zhì)、工作期限、工作場所等因素的影響,被派遣員工之間很難相互熟悉并形成凝聚力,很難在勞務(wù)派遣單位或用工單位自發(fā)參加或組織工會,維護(hù)自身合法權(quán)益不受侵害。勞動者參加或組織工會的權(quán)利在勞務(wù)派遣實(shí)務(wù)中被大打折扣,甚至形同虛設(shè)。
4 對勞務(wù)派遣法律制度的完善建議
綜合上述分析,中國勞務(wù)派遣制度的諸多缺陷,其與中國勞動立法的宗旨極不協(xié)調(diào),急需在以下幾個方面亟待進(jìn)一步完善:
4.1 對勞務(wù)派遣單位的設(shè)立要建立實(shí)質(zhì)審查機(jī)制
考慮到實(shí)際操作上,勞務(wù)派遣關(guān)系的復(fù)雜性,勞動者處于更加弱勢的地位,其利益更容易被侵犯。筆者認(rèn)為,從勞務(wù)派遣公司的設(shè)立源頭上把關(guān),提高勞務(wù)派遣行業(yè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn),實(shí)施嚴(yán)格的資質(zhì)審查制度�？山梃b德國、日本等國的經(jīng)驗(yàn),實(shí)行嚴(yán)格的備案和許可審批制度。要求勞務(wù)派遣公司必須具有一定數(shù)量的具備勞動、社會保險等相關(guān)法律知識和專業(yè)技術(shù)任職資格的從業(yè)人員,實(shí)行嚴(yán)格的資質(zhì)年審制度。并建立必要的保證金制度,以應(yīng)對企業(yè)倒閉和發(fā)生法律糾紛時用來支付被派遣勞動者的工資。
4.2 勞務(wù)派遣的“三性”應(yīng)當(dāng)予以明確
由于中國《勞動合同法》對勞務(wù)派遣臨時性、輔助性、替代性崗位采用了抽象的概括,致使目前勞務(wù)派遣幾乎遍布各行各業(yè),派遣期限長期化,不僅對被派遣勞動者權(quán)益維護(hù)極為不利,而且嚴(yán)重沖擊到勞動關(guān)系的穩(wěn)定。故中國可以參照日本按照行業(yè)及工種進(jìn)行列舉限制的做法來界定勞務(wù)派遣適用的范圍,達(dá)到既能滿足用工機(jī)制多元化、靈活化的需要,又不使勞務(wù)派遣用工方式主流化、常態(tài)化。
4.3 明晰勞務(wù)派遣單位和用工單位的法律責(zé)任
為了真正方便于被派遣勞動者合法權(quán)益的維護(hù),促進(jìn)勞務(wù)派遣單位和用工單位主動履行各自的法定義務(wù),避免無過錯雇主因有過錯雇主的責(zé)任,挫傷其履行連帶責(zé)任的法定義務(wù),也避免有過錯雇主因?yàn)橛袩o過錯雇主連帶承擔(dān)責(zé)任而更加無視履行自己的法定義務(wù)。
筆者建議,應(yīng)該細(xì)化雇主責(zé)任,當(dāng)兩個雇主在履行法定管理職責(zé)時都存在瑕疵、共同侵權(quán)、責(zé)任競合或合謀給被派遣勞動者造成損害的情況下應(yīng)當(dāng)連帶承擔(dān)責(zé)任,或者被派遣勞動者在勞動過程中過失致他人損害,兩個雇主對其共同管理下的被派遣勞動者的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)連帶承擔(dān)責(zé)任。此外,兩個雇主在派遣合同中違反法定義務(wù)的內(nèi)部責(zé)任約定,不具有對抗被派遣勞動者和其他受害人的法律效力,仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。但如果能夠清楚地區(qū)分雇主責(zé)任,區(qū)分雇主承擔(dān)責(zé)任有利于被派遣勞動者快捷地維護(hù)自己的合法權(quán)益。
4.4 簡化被派遣勞動者勞動報(bào)酬等待遇支付程序
筆者認(rèn)為,既然《勞動合同法》規(guī)定用工單位有義務(wù)告知被派遣勞動者勞動報(bào)酬并支付加班費(fèi)等福利,派遣單位負(fù)有不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者勞動報(bào)酬的義務(wù)。法律不如明確規(guī)定,被派遣勞動者在用工單位工作期間,由用工單位直接向被派遣勞動者承擔(dān)支付工資、加班費(fèi)、績效獎金及其他福利;而在被派遣勞動者無工作期間,由派遣單位承擔(dān)向被派遣勞動者支付當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)報(bào)酬。既有利于被派遣勞動者工資等各項(xiàng)待遇及時兌現(xiàn),又能保證被派遣勞動者社會保險費(fèi)用的統(tǒng)一支付,更加重要的是簡化被派遣勞動者法律維權(quán)的程序。
4.5 明確勞務(wù)派遣工會組織的設(shè)立機(jī)制
從各國的經(jīng)驗(yàn)看,工會在勞務(wù)派遣的發(fā)展過程中,發(fā)揮著越來越重要的作用。雖然《勞動合同法》規(guī)定,勞務(wù)派遣工既可以在用人單位入會也可以在用工單位入會,但實(shí)際上,勞務(wù)派遣公司作為用人單位因人員分散和管理上“夠不著”,即使成立工會也流于形式;用工單位因勞務(wù)派遣工沒有與本單位建立勞動關(guān)系而難以或者不愿意吸收他們?nèi)霑?致使勞務(wù)派遣工大多游離于工會組織之外。所以要適時修改《工會法》,完善工會執(zhí)法機(jī)制的建立,使工會在維護(hù)被派遣勞動者的合法權(quán)益上更具有針對性。
4.6 強(qiáng)化政府相關(guān)部門對勞務(wù)派遣的監(jiān)管權(quán)限
由于勞務(wù)派遣的雙重雇主責(zé)任制度,決定了勞務(wù)派遣監(jiān)管的復(fù)雜性,必須加強(qiáng)對勞務(wù)派遣的全過程監(jiān)管。而目前涉及勞務(wù)派遣的監(jiān)管條款僅有《勞動合同法》九十二條、《實(shí)施條例》三十五條,且規(guī)定得十分粗糙,故應(yīng)強(qiáng)化勞動保障監(jiān)察機(jī)制,加強(qiáng)對勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的日常監(jiān)督檢查,并且在立法中明確監(jiān)察、工商、稅務(wù)、公安等部門的聯(lián)動執(zhí)法機(jī)制。
5 結(jié)束語
總之,如果不及時規(guī)范勞務(wù)派遣的非正常繁榮,其結(jié)果勢必是助長勞務(wù)派遣的常態(tài)化、主流化,維護(hù)的是派遣單位和用人單位短期小利,損害的是被派遣勞動者的切身利益,最終與國家和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系立法宗旨背道而馳。為此,對勞務(wù)派遣存在的漏洞和問題如何進(jìn)一步探索研究,加強(qiáng)立法、行政和司法等方面的規(guī)制,是擺正勞動關(guān)系主流用工方式的當(dāng)務(wù)之急。
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